Einbehalt von Geld als Sicherheit

Einbehalt von Geld ist eine Art der Sicherheit nach § 17 VOB, Teil B für den Auftraggeber für die Vertragserfüllung durch den Auftragnehmer und eventuelle Mängelansprüche gegenüber dem Auftragnehmer nach Abnahme.

Ist diese Art der Sicherheit vereinbart und macht der Auftraggeber davon Gebrauch, so hat er den einbehaltenen Betrag dem Auftragnehmer mitzuteilen und binnen 18 Werktagen nach dieser Mitteilung auf ein Sperrkonto ("Und"-Konto) bei einem vereinbarten Geldinstitut einzuzahlen. Weiterhin hat er zu veranlassen, dass das Geldinstitut den Auftragnehmer von der Einzahlung des Sicherheitsbetrags benachrichtigt.

Wenn der Auftraggeber den einbehaltenen Betrag nicht rechtzeitig einzahlt, kann ihm der Auftragnehmer eine Nachfrist setzen.

Zahlt der Auftraggeber auch zur Nachfrist nicht den Betrag ein, so kann der Auftragnehmer die sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrags verlangen. Danach braucht der Auftragnehmer nach § 17 Abs. 6, Nr. 3 VOB/B keine Sicherheit mehr leisten.

Die Einzahlung des Einbehalts durch den Auftraggeber auf ein Sperrkonto ist aber rechtlich nicht als eine Zahlung nach § 16 VOB/B anzusehen, beispielsweise bei einer Schlussrechnung als Zahlung für die abschließende Erfüllung des Bauvertrags. Der Auftragnehmer kann ja für den Teil des Einbehalts nicht darüber verfügen, sondern später nach Erhalt. Erst dann wäre im eigentlichen Sinn der Bauvertrag als erfüllt anzusehen.

Wird die Einzahlung von Einbehalten nach § 17 Abs. 6, Nr. 1 VOB/B durch den Auftraggeber verzögert, kann ihm der Auftragnehmer eine angemessene Nachfrist setzen. Was als Frist angemessen ist, wird sich nach den Einzelfall richten, gewöhnlich 1 bis maximal 2 Wochen. Diese Fristsetzung muss in jedem Fall eine datumsmäßig bestimmte Frist enthalten, z.B. "bis zum TT.MM.JJJJ", da anderweitig der Auftraggeber nicht in Verzug gerät.

Erfolgt keine Einzahlung bis zum Ende der Nachfrist, verliert der Auftraggeber seinen Anspruch auf Sicherheitsleistung. Der einbehaltene Betrag ist dann an den Auftragnehmer auszuzahlen.

Für die Zeit des Einbehalts stehen Zinsen auf dem Sperrkonto dem Auftragnehmer zu. Öffentliche Auftraggeber können den Einbehalt auch auf einem eigenen Verwahrgeldkonto belassen, der Betrag wird nicht verzinst.

Bei Einzahlung auf ein Verwahrgeldkonto entfällt auch die Einrichtung eines Sperrkontos bei einem Kreditinstitut. Dem Auftragnehmer entsteht bei öffentlichen Bauaufträgen ein Zinsverlust, wenn Einbehalt vereinbart und realisiert wird. Dieser Zinsverlust kann aber durch den Auftragnehmer von vornherein vermieden werden, wenn er anstelle des Einbehalts die Bürgschaft als Form für die Sicherheitsleistung wählt. Dann würde ihm der Sicherheitsbetrag für Mängelansprüche im Gegenzug zur Bürgschaft ausgezahlt werden.

Wurde für die Sicherheit zur Vertragserfüllung während der Bauausführung ein Einbehalt durch den Auftraggeber vorgenommen, ist er nun mit der Schlusszahlung zu entrichten, sofern keine Vertragserfüllungsansprüche mehr bestehen und keine Einzahlung auf einem Sperrkonto erfolgte. Andernfalls bliebe zu klären, in welchem Umfang das Sperrkonto aufgelöst bzw. mit einem Betrag als Sicherheit für Mängelansprüche weiter geführt wird.

Der Auftraggeber kann aber auch die Rückgabe eines Einbehalts als nicht verwertete Sicherheit mit Bezug auf § 17 Abs. 8, Nr. 1 VOB/B ablehnen, wenn der Auftragnehmer nach erfolgter Abnahme noch

• keine Sicherheit für Mängelansprüche gestellt hat,
• andere Ansprüche des Auftraggebers, die nicht von der gestellten Sicherheit für Mängelansprüche gestellt sind, bisher nicht erfüllt hat.

Hat der Auftraggeber als Sicherheit für die Mängelansprüche einen vereinbarten Einbehalt vorgenommen, bleibt bei einem VOB-Vertrag nach 2 Jahren zu prüfen, ob die bis zu diesem Zeitpunkt nicht verwertete Sicherheit zurück gegeben werden kann. Die eine Auszahlung des Einbehalts bzw. Freigabe vom gemeinsamen Sperrkonto setzt jedoch nach § 17 Abs. 8, Nr. 2 VOB/B voraus, dass

• keine anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart wurde,
• keine Ansprüche des Auftraggebers wegen Mängeln noch unerledigt sind.

Sind die Voraussetzungen für eine Rückzahlung des Einbehalts als Sicherheit für Mängelansprüche bereits nach 2 Jahren nicht erfüllt, wird sie vom Auftraggeber auch nicht erfolgen bzw. abgelehnt werden.

Sind alle Ansprüche des Auftraggebers aus der Mängelansprüchefrist von 4 Jahren nach Abnahme abgelaufen bzw. bis zu diesem Zeitpunkt erfüllt, dann ist die Rückzahlung des Einbehalts an den Auftragnehmer vorzusehen. Erfolgte die Einzahlung des Einbehalts durch den Auftraggeber auf ein gemeinsames Sperrkonto als Und-Konto, dann ist das Konto aufzulösen. Evtl. angelaufene Zinsen auf dem Sperrkonto stehen dem Auftragnehmer zu.

Erfolgte der Einbehalt durch einen Öffentlichen Auftraggeber, dann ist dieser nach § 17 Abs. 6, Nr. 4 VOB/B berechtigt, den Betrag auf ein eigenes Verwahrgeldkonto zu nehmen. Zinsen stehen in diesem Fall dann dem Auftragnehmer nicht zu.

In der Praxis wird auch oft die Handlung anzutreffen, das vom Auftraggeber die Einzahlung des Sicherungseinbehalts für Mängelansprüche nicht auf ein gemeinsames Sperrkonto erfolgte, sondern der Einbehalt beim Auftraggeber verblieben ist. Dann muss der Auftragnehmer die Rückzahlung unmittelbar vom Auftraggeber verlangen.

Kommt der Auftraggeber seiner Pflicht zur Rückzahlung des Einbehalts als gewährte Sicherheitsleistung nicht nach, sollte der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Rückzahlung setzen und auf die Folgen bei erfolglosem Verstreichen der Nachfrist verweisen.

Lässt der Auftraggeber die vom Auftragnehmer gesetzte Nachfrist erfolglos verstreichen und weigert sich weiterhin zur Rückzahlung des Einbehalts, dann befindet er sich im Schuldnerverzug mit der Folge, dass der Auftragnehmer in solchen Fällen die Zinsen und den Verzugsschaden verlangen kann.