Einbehalt von Geld ist eine spezielle Art der Sicherheitsleistung für den Bauherrn als Auftraggeber. Es kann bei der Schlusszahlung für später auftretende Mängelansprüche vorgenommen werden.
Auftraggeber hat Anspruch auf Sicherheit
Mängel bei Bauleistungen können auftreten:
Die Sicherheit für Mängelsprüche ist vom ausführenden Bauunternehmen als Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber – öffentlicher Auftraggeber, Besteller oder Verbraucher – zu gewährleisten. In der Praxis wird Einbehalt von Geld als Sicherheit meistens dann vereinbart, wenn der Auftragnehmer nicht in der Lage ist, die Sicherheit in anderer Art, z. B. mit einer Mängelansprüchebürgschaft, zu stellen. Regelungen zur Sicherheit bei Mängelansprüchen
Grundlagen hierzu liefern die Regelungen bei Mängelansprüchen:
Hochbaumaßnahmen im VHB-Bund im Formblatt 214 unter Tz. 5 und Baumaßnahmen des Straßen- und Brückenbaus nach HVA B‑StB 2023 in Teil 2 unter Tz. 2.7.
Der Geldeinbehalt für Mängelansprüche soll den Auftragnehmer nicht unnötig belasten und maximal 5 % betragen oder entfallen.
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Rückhaltungsbetrag bei Zahlungen
Treten Mängel während der Bauausführung und noch vor der Schlusszahlung auf, kann der Auftraggeber deren Beseitigung vom Bauunternehmen verlangen. Sowohl bei einer vorgelegten Abschlagsrechnung während der Bauzeit als auch nach Abnahme bei der Schlussrechnung kann der Auftraggeber einen angemessenen Teil der Vergütung zurückhalten, d. h. als Zahlung bis zur Mängelbeseitigung verweigern. Dies kann erst nach Fälligkeit der jeweiligen Zahlung erfolgen. Als angemessen wird in § 641 Abs. 3 BGB „das Doppelte“ der für die Beseitigung des Mangels anzusehenden Kosten angesehen. In der Baupraxis wird dieser Betrag gewöhnlich auch als Druckzuschlag bezeichnet. Höhe des Geldeinbehalts für Mängelansprüche
Die Wahl der Sicherheitsart steht dem Auftragnehmer zu. Der Einbehalt von Geld zu Mängelansprüchen durch den Auftraggeber belastet finanziell den Auftragnehmer. Es sollte möglichst nicht höher als nötig bemessen werden. Nach gewerblicher Sitte soll die Sicherheit für Mängelansprüche maximal 5 % von der Abrechnungssumme betragen. Vereinbart werden kann auch ein geringerer Teil oder ggf. sogar ein Verzicht.
Bei öffentlichen Bauaufträgen sollte auf Geldeinbehalt als Sicherheit nach § 9c Abs. 1 in Abschnitt 1 der VOB Teil A verzichtet werden, wenn die Auftragssumme 250.000 Euro (ohne Umsatzsteuer) nicht überschreitet. Die Regelungen gelten analog auch bei EU-weiten Ausschreibungen nach § 9c EU im Abschnitt 2 der VOB Teil A. Diese Empfehlungen kommen Auftragnehmern unmittelbar finanziell zugute. Wird die Summe überschritten, soll die Sicherheit für Mängelansprüche nicht höher als 3 % der Abrechnungssumme betragen. Bei einer beschränkten Ausschreibung sowie freihändiger Vergabe sind in der Regel keine Sicherheitseinbehalte zu verlangen. Geldeinbehalt nach VOB
Wurde der Einbehalt von Geld im VOB-Vertrag vereinbart, so hat der Auftraggeber nach § 17 Abs. 6 VOB Teil B den einbehaltenen Betrag von der Schlussrechnung: Weiterhin hat der Auftraggeber zu veranlassen, dass das Geldinstitut den Auftragnehmer von der Einzahlung des Sicherheitsbetrags benachrichtigt.
Öffentliche Auftraggeber können den Einbehalt auch auf einem eigenen Verwahrgeldkonto vorsehen. Dann entfällt die Einrichtung eines Sperrkontos bei einem Kreditinstitut. Die Einzahlung des Einbehalts durch den Auftraggeber auf ein Sperrkonto gilt rechtlich nicht als Zahlung im Sinne des § 16 VOB Teil B – zum Beispiel nicht als Schlusszahlung zur endgültigen Erfüllung des Bauvertrags. Der Auftragnehmer kann für den Teil des Einbehalts nicht verfügen, sondern später nach Erhalt. Erst dann wäre im eigentlichen Sinn der Bauvertrag als erfüllt anzusehen.
Sicherheit entfällt bei Fristablauf einer Nachfrist
Wenn der Auftraggeber den einbehaltenen Betrag von der Schlussrechnung des Bauunternehmens nicht rechtzeitig einzahlt oder die Einzahlung verzögert, kann ihm der Auftragnehmer eine angemessene Nachfrist setzen. Was als Frist angemessen gilt, wird sich nach dem Einzelfall richten, gewöhnlich ein bis maximal zwei Wochen. Eine Fristsetzung sollte in jedem Fall eine datierte Frist enthalten, z. B. „bis zum TT.MM.JJJJ“, da anderweitig der Auftraggeber nicht in Verzug gerät. Erfolgt keine Einzahlung bis zum Ende der Nachfrist, verliert der Auftraggeber seinen Anspruch auf Sicherheitsleistung nach § 17 Abs. 6 Nr. 3 VOB Teil B. Der einbehaltene Betrag ist dann an den Auftragnehmer auszuzahlen und der Auftragnehmer braucht nach § 17 Abs. 6 Nr. 3 VOB Teil B keine Sicherheit mehr zu leisten. Verzinsung des einbehaltenen Geldes
Für die Zeit des Einbehalts von Geld stehen dem Auftragnehmer Zinsen auf dem Sperrkonto zu. Auf einem Verwahrgeldkonto bei öffentlichen Auftraggebern wird der Betrag nicht verzinst. Dem Auftragnehmer entsteht dann ein Zinsverlust, wenn Einbehalt vereinbart und realisiert wird. Dieser Zinsverlust kann aber durch den Auftragnehmer von vornherein vermieden werden, wenn anstelle des Einbehalts von Geld eine andere Sicherheitsleistung, z. B. eine Bürgschaft, als Form gewählt wird. Dann würde ihm der Sicherheitsbetrag für Mängelansprüche im Gegenzug zur Bürgschaft ausgezahlt werden. Rückgabe von einbehaltenem Geld
Bei vorgenommenem Einbehalt von Geld durch den Auftraggeber bleibt bei einem VOB-Vertrag nach zwei Jahren zu prüfen, ob die bis zu diesem Zeitpunkt nicht verwertete Sicherheit zurückgegeben werden kann. Eine Auszahlung des Einbehalts bzw. eine Freigabe vom gemeinsamen Sperrkonto setzt jedoch nach § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB Teil B voraus, dass: Der Auftraggeber kann aber auch die Rückgabe eines Einbehalts als nicht verwertete Sicherheit nach § 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB Teil B ablehnen, wenn der Auftragnehmer nach erfolgter Abnahme noch:
keine Sicherheit für Mängelansprüche gestellt und
andere Ansprüche des Auftraggebers, die nicht von der gestellten Sicherheit für Mängelansprüche abgesichert sind, bisher nicht erfüllt hat.
Sind die Voraussetzungen für eine Rückzahlung des Einbehalts als Sicherheit für Mängelansprüche bereits nach zwei Jahren nicht erfüllt, wird sie vom Auftraggeber abgelehnt werden.
Sind alle Ansprüche des Auftraggebers aus der Mängelanspruchsfrist bei einem VOB‑Vertrag von vier Jahren nach Abnahme abgelaufen bzw. bis zu diesem Zeitpunkt erfüllt, dann ist die Rückzahlung des Einbehalts an den Auftragnehmer vorzusehen. Erfolgte die Einzahlung des Einbehalts durch den Auftraggeber auf ein gemeinsames Sperrkonto als Und-Konto, dann ist das Konto aufzulösen. Evtl. angelaufene Zinsen auf dem Sperrkonto stehen dem Auftragnehmer zu.
In der Praxis ist oft auch die Handlung anzutreffen, dass vom Auftraggeber die Einzahlung des Einbehalts für Mängelansprüche nicht auf ein gemeinsames Sperrkonto erfolgte, sondern der Einbehalt beim Auftraggeber verblieb. Dann muss der Auftragnehmer die Rückzahlung unmittelbar vom Auftraggeber verlangen.
Schuldnerverzug bei verweigerter Rückzahlung
Sollte eine Rückzahlung des Einbehalts an den Auftragnehmer nicht erfolgen, ist von ihm eine Nachfrist zu setzen. Lässt der Auftraggeber die Nachfrist erfolglos verstreichen und weigert sich weiterhin zur Rückzahlung des Einbehalts, dann befindet er sich im Schuldnerverzug. Die Folge ist, dass der Auftragnehmer in solchen Fällen die Zinsen und den Verzugsschaden verlangen kann. Umsatzsteuer bei Einbehalt von Geld
Liegt Steuerschuldnerschaft für Bauleistungen nach § 13b Umsatzsteuergesetz (UStG) des Auftraggebers vor, dann wird in der Schlussrechnung des Auftragnehmers keine Umsatzsteuer ausgewiesen. Eine besondere Problematik leitet sich daraus für das Bauunternehmen hinsichtlich der Voranmeldung und Abführung der Umsatzsteuer bei geringerem Zahlungserhalt nicht ab. Ist vom Bauunternehmen an den Auftraggeber eine Bruttorechnung einschließlich Umsatzsteuer auszustellen, wäre die Umsatzsteuer zu Bauleistungen nach Soll-Versteuerung bereits im Umsatzsteuer-Voranmeldezeitraum der Rechnungslegung zur Schlussrechnung vom Bauunternehmen abzuführen. Dann stünde bei einem Geldeinbehalt als Sicherheit dem Auftragnehmer der Umsatzsteuerbetrag finanziell nicht zur Verfügung. Bauspezifisch wird jedoch der Umsatzsteuerbetrag aus der Bruttorechnung für die Zeit des Geldeinbehalts in der Mängelanspruchsfrist als „uneinbringlich“ angesehen. Diese Regelung leitet sich aus einem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 24. Oktober 2013 und des daraufhin erlassenen BMF-Schreibens vom 3. August 2015 zum Sachverhalt ab. Der Umsatzsteuer-Anwendungserlass (UStAE) wurde entsprechend im Abschnitt 17.1 Abs. 5 geändert.
Das Bauunternehmen als Auftragnehmer ist danach befugt, die Umsatzsteuerschuld für den Einbehalt als Sicherheit bei der Soll-Besteuerung bereits für den Voranmeldezeitraum der Leistungserbringung zu mindern. Das gilt aber nur dann, wenn das Bauunternehmen auf einen Einbehalt als Sicherheit besteht und / oder eine Bürgschaft aus sonstigen Gründen nicht vereinbart werden bzw. nicht gestellt werden konnte. Dem Bauunternehmen steht dann der finanzielle Vorteil zu. Das Bauunternehmen hat aber die Voraussetzungen für eine Minderung der Bemessungsgrundlage wegen Uneinbringlichkeit nachzuweisen. Aus den Nachweisen muss eindeutig hervorgehen, dass für das betreffende Bauvorhaben und den Bauvertrag begehrte Bürgschaften abgelehnt wurden. Um ggf. Unstimmigkeiten mit dem Finanzamt zu vermeiden, sollte ergänzend zum Vertrag dokumentiert werden, dass eine Sicherheitsleistung durch eine Bürgschaft bei der Schlussrechnungslegung nicht möglich war. Sollte es später zu einem Austausch der Sicherheitsarten kommen, z. B. nachträgliche Besorgung einer Bürgschaft durch den Auftragnehmer und Auszahlung des Sicherheitseinbehalts durch den Auftraggeber, hätte die Minderung der Umsatzsteuer aus der Schlusszahlung keinen Bestand mehr. Die Kürzung der Umsatzsteuer kann nur so lange erfolgen, wie die Forderung tatsächlich uneinbringlich ist. Soweit das Bauunternehmen die Ansprüche aus der Schlussrechnung als uneinbringlich behandelt, muss der Auftraggeber als Leistungsempfänger entsprechend die Vorsteuer aus den jeweiligen Leistungsbezügen berichtigen. Das Bauunternehmen ist nicht verpflichtet, dem Leistungsempfänger die Behandlung seiner Ansprüche mitzuteilen. Das für das Bauunternehmen zuständige Finanzamt ist aber berechtigt, das Finanzamt des Auftraggebers als Leistungsempfänger auf die Behandlung der offenen Entgeltansprüche als uneinbringlich hinzuweisen.
Wird Geldeinbehalt als Sicherheit jedoch später, ggf. erst nach Jahren zum Ablauf der Mängelanspruchsfrist, teilweise oder in voller Höhe, vereinnahmt, dann ist der Umsatzsteuerbetrag erneut zu berichtigen und die sich daraus ergebende Umsatzsteuer an das Finanzamt abzuführen.