Baurecht / BGB

Vertragserfüllungssicherheit

Der Auftraggeber (AG) hat Anspruch auf eine Sicherheit für die vertragsgemäße Ausführung von Bauleistungen. Zu unterscheiden ist dabei zunächst, ob der Bauausführung ein Bauvertrag nach VOB oder BGB zugrunde liegt.
Vertragserfüllungssicherheit
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Die Vertragserfüllungssicherheit regelt sich bei einem:
Beim VOB-Vertrag soll danach die Sicherheit für die Vertragserfüllung gegenüber öffentlichen Auftraggebern 5 % der Auftragssumme nicht überschreiten. Darauf kann aber auch ganz oder teilweise vom Auftraggeber verzichtet werden, mindestens nach § 9c Abs. 1 VOB/A im Fall, wenn die Auftragssumme 250.000 € (ohne Umsatzsteuer) unterschreitet. Im Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2017, Stand 2019) wird neu in den Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) im Formblatt 214 unter Tz. 4 eine gegensätzliche Option vorgesehen, nach der entweder der Verzicht auf Vertragserfüllungssicherheit oder eine Gewährung (bis max. 5 %) vertraglich festgelegt und vermerkt wird.
Ebenfalls soll in der Regel auch keine Vertragserfüllungssicherheit bei einer beschränkten Ausschreibung, einer freihändigen Vergabe, einem nicht offenen Verfahren, einem Verhandlungsverfahren und einem wettbewerblichen Dialog verlangt werden.
Bei nicht öffentlichen Auftraggebern als Bauherren werden aber für die Vertragserfüllungssicherheit meistens bis max. 10 % der Auftragssumme als gewerbliche Sitte angesetzt und durchaus auch bei Aufträgen unterhalb der angeführten Auftragssumme von 250.000 €.
Die Vertragserfüllungssicherheit kann gewährt werden:
  • entweder durch eine Bürgschaft eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers
  • oder als Einbehalt von Geld durch den Auftraggeber bei der Zahlung zu Rechnungslegungen.
Die Wahl zwischen diesen Sicherheitsarten kann der Bauunternehmer als Auftragnehmer treffen. Er hat das einseitige Recht zur Wahl, und zwar ohne besondere Vereinbarung. Der Auftraggeber kann dieses Wahlrecht nicht nach seinen Wünschen beeinflussen oder ggf. sogar in Geschäftsbedingungen vorschreiben. Bei öffentlichen Bauaufträgen werden die Sicherungsart sowie die heranzuziehende Bürgschaftsart in der Regel in den BVB zum Bauvertrag festgehalten. Für eine Vertragserfüllungsbürgschaft ist dann beispielsweise das Formular 421 nach VHB-Bund (2019) heranzuziehen. Eine Kombi-Bürgschaft "Vertragserfüllungs-/Mängelansprüchebürgschaft" wird seit 2018 nicht mehr vorgesehen.
Die Vertragserfüllungssicherheit ist allgemein bis zur Abnahme der ausgeführten Bauleistungen zu gewähren. Bei einem VOB-Vertrag hat der Auftraggeber nach § 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B „eine nicht verwertete Sicherheit für die Vertragserfüllung spätestens nach Abnahme und Stellung einer Sicherheit für Mängelansprüche zurückzugeben, es sei denn, dass Ansprüche des Auftraggebers, die nicht von der gestellten Sicherheit für Mängelansprüche umfasst sind, noch nicht erfüllt sind“.
Nur dann darf der Auftraggeber für solche Vertragserfüllungsansprüche noch einen Teil der Sicherheit zurückhalten. Eine Vertragserfüllungssicherheit und eine Sicherheit für Mängelansprüche dürfen sich nicht überschneiden, sonst würde sich für einen Zeitraum nach der Abnahme die Sicherheit überhöht ergeben, ggf. bis 8 % bei einem VOB-Vertrag. Dies wurde in einem Urteil des BGH vom 16. Juli 2020 (Az.: VII ZR 159/19) bekräftigt, weil eine Sicherheitsüberschneidung den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen würde.
Bestehen nach der Abnahme noch Vertragserfüllungsansprüche, so ist dafür eine gesonderte Sicherheit zu stellen, bei Bürgschaft als Sicherheit durch eine gesonderte Urkunde. Dies leitet sich aus einer präzisierten Rechtslage zur Forderung einer Sicherungsabrede zu Bauleistungen ab.
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