Die Sicherheit für die Vertragserfüllung einer Baumaßnahme kann das Bauunternehmen dem Bauherrn mit einer Vertragserfüllungsbürgschaft gewähren.
Bürgschaft als Form der Sicherheitsleistung
Der Auftragnehmer darf selbst entscheiden, ob er eine Bürgschaft als Sicherheit nutzt. Dieses Wahlrecht steht nur ihm zu – der Auftraggeber kann es weder beeinflussen noch per Geschäftsbedingungen vorschreiben. Grundlagen zur Vertragserfüllungsbürgschaft
Eine Bürgschaft als Sicherheit regelt sich bei einem:
Zu öffentlichen Bauaufträgen sind noch die Anforderungen in den Vergabe- und Vertragshandbüchern zu beachten, so zu Baumaßnahmen im: - im Richtlinientext unter Tz. 2.7.1 – Sicherheitsleistungen – als Bürgschaft nach Nr. 451 der BVB und
- der Vorlage 371-HVA-B zur Vertragserfüllungsbürgschaft.
Detailliertere Erläuterungen finden Sie dazu in diesen Beiträgen:
Das betrifft besonders Aussagen zur Sicherheitsleistung spezieller Art und dazu, ob und in welchem Umfang sowie bis zu welchen Grenzwerten bei Baumaßnahmen bei einem VOB-Vertrag und öffentlichen Bauaufträgen grundsätzlich ganz oder teilweise auf eine Sicherheit und folglich auch eine Bürgschaft verzichtet werden kann. 
Welche Bürgschaftsregeln gelten, richtet sich nach VOB und BGB und – bei öffentlichen Aufträgen – nach den jeweiligen Vergabehandbüchern.
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Zeitdauer der Bürgschaft bis zur Abnahme
Die Sicherheit für die Vertragserfüllung ist allgemein bis zur Abnahme der vertraglich auszuführenden Bauleistungen zu gewähren. Eine nicht verwertete Vertragserfüllungsbürgschaft ist zum Abnahmezeitpunkt zurückzugeben. Wurde auch eine Sicherheit für Mängelansprüche mit einer Bürgschaft vereinbart, dann wird die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft gegen Stellung der Mängelansprüchebürgschaft vorgesehen werden. Auf ergänzende Erläuterungen wird unter „Bürgschaftsrückgabe“ verwiesen. Zur Abnahme könnten evtl. noch geringfügige Mängel festgestellt werden, die noch zu beseitigen sind. Als Sicherheit für die erforderlichen Kosten ist ggf. ein Druckzuschlag (nach § 641 Abs. 3 BGB) als Geldeinbehalt geltend zu machen. Nach der Abnahme bestehen in der Regel kaum noch Sicherungsansprüche aus der Vertragserfüllung. Möglich sind aber noch Schadensersatzansprüche aus der Zeit vor der Abnahme. Dafür darf der Auftraggeber bis zur Höhe der noch offenen Ansprüche einen entsprechenden Betrag einbehalten.
Falls dafür eine Sicherheit notwendig ist, muss sie separat gestellt werden. Wird eine Bürgschaft verwendet, erfolgt sie in einer eigenen Urkunde – zusätzlich zu anderen Bürgschaften wie etwa einer Mängelanspruchsbürgschaft.
Eine Vertragserfüllungssicherheit und eine Sicherheit für Mängelansprüche dürfen sich nicht überschneiden, sonst würde sich für einen Zeitraum nach der Abnahme die Sicherheit überhöht ergeben. Dies wurde in einem Urteil des BGH vom 16. Juli 2020 (Az.: VII ZR 159 / 19) bekräftigt, weil eine Sicherheitsüberschneidung den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen würde. „Der Auftraggeber muss künftig darauf achten, dass er nach Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft anschließend eine Mängelansprüchesicherheit erhält. Das Bauunternehmen kann dies mit einer Mängelansprüchebürgschaft so schnell wie möglich nach der Abnahme vornehmen.“ Höhe des Bürgschaftsbetrags
In der Regel wird die Vertragserfüllungsbürgschaft über den Gesamtbetrag der Sicherheit in nur einer Bürgschaftsurkunde ausgestellt. Die Höhe des Bürgschaftsbetrags leitet sich aus der Höhe der Auftragssumme (ohne Umsatzsteuer) im Bauvertrag ab. Allgemein gilt bei VOB-Verträgen ein Höchstsatz von 5 % von der Auftragssumme für die Vertragserfüllungssicherheit. Sofern es nicht öffentliche Bauaufträge betrifft, können für die Sicherheit auch höhere Sätze nach „gewerblicher Sitte“ angesetzt und vertraglich vereinbart werden. Bei Baumaßnahmen von privaten Bauherren sind es oft bis zu 10 %. „Grundsätzlich sollte die Sicherheit nicht höher als nötig bemessen werden, um das Bauunternehmen als Auftragnehmer nicht zu hoch zu belasten. Andererseits ist der Auftraggeber aber auch angemessen vor Schaden zu bewahren.“ Bereitstellung der Bürgschaftsurkunde
Die Bereitstellung einer Sicherheit für die Vertragserfüllung ist im Bauvertrag zu vereinbaren. Bei einem VOB-Vertrag wird die Vertragserfüllungsbürgschaft nach § 17 der VOB Teil B vom Auftraggeber in der Regel zum Vertragsabschluss verlangt. Bei öffentlichen Bauaufträgen ist diese bis innerhalb von 18 Werktagen nach § 17 Abs. 5 VOB Teil B vorzusehen, sofern nichts anderes vereinbart wird. Der Auftraggeber will sicher sein, dass das Bauunternehmen die Bauleistungen auch vollständig und vertragsgemäß ausführt. Kommt es dieser Verpflichtung mit einer Bürgschaft nicht nach, darf der Auftraggeber vom Guthaben des Auftragnehmers (z. B. von einer Abschlagsrechnung) einen Betrag in Höhe der vereinbarten Sicherheit einbehalten. Die nicht rechtzeitige Vorlage einer Bürgschaft schließt keine Berechtigung zur Kündigung des Bauvertrages ein.
Verpflichtungserklärung mit Bürgschaftsurkunde
Wird eine Bürgschaft als Sicherheit für die Vertragserfüllung vereinbart, ist vom Bauunternehmen als Bürgschaftsgeber zunächst eine Verpflichtungserklärung von einem Bürgen zu besorgen.
Der Bauherr als Auftraggeber kann die Vorschriften für die Ausfertigung und damit wesentlich den Inhalt der Bürgschaftsurkunde bestimmen. Bei öffentlichen Bauaufträgen werden vorrangig die Formulare bzw. Muster aus den o. a. Vergabe- und Vertragshandbüchern als Bürgschaftsurkunden herangezogen. Für die Gültigkeit der Bürgschaft ist die schriftliche Bürgschaftserklärung erforderlich. Erfolgt die Vertragserfüllungsbürgschaft auf Grundlage eines VOB-Vertrags, wird das Schriftformerfordernis dafür in § 17 Abs. 4 VOB Teil B betont aufgeführt. Die Bürgschaft selbst muss sich auf die Hauptschuld des Auftragnehmers aus dem Bauvertrag beziehen.
Die Bürgschaftsurkunde sollte folgende Angaben enthalten:
- Name und Sitz des Auftragnehmers,
- genaue Bezeichnung des Auftraggebers und von ihm vertreten,
- Bezeichnung des Bauvertrags bzw. Nr. des Auftragsschreibens und des Bauvorhabens mit Datum,
- Bezeichnung der Leistungen bzw. Bauarbeiten nach Ort und Art,
- Name und Anschrift des Bürgen (im Allgemeinen Bank bzw. Kreditinstitut oder Kreditversicherer),
- Gesamthöhe des Bürgschaftsbetrags,
- Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) und
- Ausschluss einer zeitlichen Begrenzung.
Die Bürgschaftserklärung darf zeitlich nicht begrenzt werden, auch nicht auf den Fertigstellungstermin der Baumaßnahme. Sie ist mit dem Vermerk „unbefristet“ auszustellen.
Die Bürgschaftsurkunde hat noch weiteren Anforderungen zu entsprechen, besonders bezüglich noch folgender Erklärungen des Bürgen:
- zur Übernahme der selbstschuldnerischen Bürgschaft nach deutschem Recht,
- zur Bürgschaftsforderung verjährt nicht vor der gesicherten Hauptforderung und
- zum Gerichtstand ist der Sitz der zur Prozessvertretung des Auftraggebers zuständigen Stelle.
Die bis 2017 noch praktizierte Kombi-Bürgschaft „Vertragserfüllungs- / Mängelansprüchebürgschaft“ wird nicht mehr vorgesehen. Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichert nur noch Forderungen aus der Vertragserfüllung ab. Eine „Wandlung“ des Vertragserfüllungsanspruchs in einen Anspruch bei Mängelansprüchen ist nicht mehr möglich. Damit soll der Gefahr begegnet werden, dass eine Sicherungsabrede ggf. gegen AGB-Recht verstoßen könnte.
Einwendungen in Bürgschaftsurkunden
In Bürgschaftsurkunden – besonders wenn sie vom privaten Auftraggeber vorgegeben werden – finden sich häufig Formulierungen, mit denen der Bürge bestimmte Einwendungen gegen den Zahlungsanspruch des Auftraggebers geltend machen kann. Dazu gehören Hinweise auf die §§ 768, 770 und 771 BGB: sogenannte Bürgschaftseinreden. Bei VOB-Verträgen werden solche Einreden, insbesondere zur Aufrechnung und Anfechtbarkeit nach § 770 BGB, in den aktuellen Formblättern der Vergabehandbücher nicht mehr verwendet. Daher sollten die Vertragspartner vorformulierte Bauverträge und Bürgschaftsurkunden entsprechend anpassen.
Verzichtet der Bürge auf die „Einrede der Anfechtbarkeit“, darf er die Zahlung aus der Bürgschaft erst dann verweigern, wenn das Bauunternehmen den Bauvertrag tatsächlich wirksam angefochten hat. Dieser Verzicht gilt aber nicht, wenn der Auftragnehmer unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen gegen den Auftraggeber hat.
Eine Bürgschaft „auf erstes Anfordern“ ist in VOB-Verträgen (seit 2002) nicht mehr vorgesehen. Sie kann vom Auftraggeber nicht verlangt werden. Der Auftragnehmer kann sie ablehnen.
„Stehen Einwendungen des Bürgen oder vorformulierte Einreden in der Bürgschaftsurkunde dem Sicherungsanspruch entgegen, bliebe zu prüfen, ob sie wirksam sind. Der Bürge könnte ggf. einer Inanspruchnahme entgegenhalten, dass evtl. die: - Hauptschuld gar nicht besteht oder bereits verjährt ist und
- die Aussage als Geschäftsbedingung einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhält.“
Wahl des Bürgen
Der Auftraggeber kann für die Bürgschaft den Bürgen wählen und als tauglich anerkennen. Dieses Recht basiert auf der Anforderung nach § 232 BGB. Danach wird die Bürgschaft auf Antrag des Bauunternehmens vom Bürgen ausgestellt.
Als Bürgen kommen für die Vertragserfüllungsbürgschaft infrage:
- Banken und Sparkassen, d. h. in der Regel die Hausbanken der Bauunternehmen,
- Bürgschaftsbanken der Länder, hierzu zählt auch die VHV Kautions-AG in Hannover als bekannter Versicherer und
- in Deutschland zugelassene Kredit- und Kautionsversicherer.
Welche in der EU zugelassenen Institutionen als Kautionsversicherer zugelassen sind und für Bürgschaften durch Bauunternehmen herangezogen werden können, ist in einer „Liste der zugelassenen Kautionsversicherer“ bei der BaFin (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) einsehbar. Die dort angeführten Kautionsversicherer können bei einem Bauvertrag als tauglich anerkannt angesehen werden.
„Sofern Bürgschaftsformulare durch Auftraggeber von Bürgen vorgelegt werden bzw. zur Anwendung kommen sollen, ist durch das Bauunternehmen der Nachweis der Zulassung bei öffentlichen Bauaufträgen zu führen. Bei privaten Auftraggebern bleibt es den Vertragspartnern überlassen, wer als Bürge infrage kommen kann.“ Ist der Bürge ein Kreditinstitut, so können die Partner eines Bauvertrags durch eine Abänderung der Sicherungsabrede den Inhalt der Bürgschaftserklärung des Kreditinstituts nicht ohne dessen Beteiligung abändern, so durch den BGH mit einem Urteil vom 10.02.2005 (Az.: VII ZR 373 / 03) ausgesprochen. Beispiel einer Vertragserfüllungsbürgschaft
Fbl. 421 – Vertragserfüllungsbürgschaft. Quelle: Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund – Ausgabe 2017, Stand 2019).
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