Baurecht / BGB

Verhandlungsprotokoll zum Nachunternehmervertrag

Übernimmt ein Bauunternehmen als Auftragnehmer die vertragliche Ausführung eines Bauvorhabens beispielsweise als Generalunternehmer (GU) oder als Schlüsselfertigbau (SF-Bau), so wird es in der Regel nicht alle Bauleistungen selbst mit eigenen gewerblichen Arbeitnehmern ausführen, sondern weitere Nachunternehmer (NU) als Kooperationspartner für einzelne Teilleistungen oder spezielle Fachunternehmer für den Ausbau einbeziehen. Nachunternehmer können aber auch von einem Hauptunternehmer (HU), der meistens nur die Rohbauleistungen für ein Bauwerk übernimmt, gebunden werden.
Wird ein Nachunternehmereinsatz durch den GU vorgesehen, erfolgt zunächst die Aufforderung an die NU zur Abgabe von Angeboten. Danach ist das wirtschaftlichste Angebot für die jeweilige Teilleistung bzw. das Gewerk auszuwählen. Es schließt sich die Vertragsverhandlung mit den interessanten Bietern über die festzulegenden Bedingungen für die Ausführung der Leistungen an. Die Ergebnisse sollten dann in einem Verhandlungsprotokoll festgehalten werden.
Für Bauverträge (als VOB-Vertrag oder Bauvertrag nach BGB) zum SF-Bau hat der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie (HDB) Muster-Vertragsformulare erarbeitet. Sie wurden mit der aktualisierten Herausgabe zum Stand: 2021 (vorher Stand: 2019) an die neuere Rechtsprechung angepasst und zur Anwendung im Sinne des § 14 BGB empfohlen.
Im Einzelnen betrifft es folgende Formulare für SF-Bau (FSB) in Verbindung mit Nachunternehmern:
  • FSB 2021-2: Beauftragung Nachunternehmer,
  • FSB 2021-3: Verhandlungsprotokoll/Nachunternehmervertrag (Sitz Inland).
Im Verhandlungsprotokoll mit Nachunternehmern mit Sitz im Inland sind als Angaben anzuführen:
  • Bezeichnung und Ort des Bauvorhabens ...............
  • Vehandelte Teilleistung mit ................ am.................. in.....................
  • Firma des Nachunternehmers ...................
  • rechtswirksam vertreten durch .................. und
  • Firma (GU, SF-Bau, TU, HU, Arbeitsgemeinschaft (Bau-ARGE))
  • rechtwirksam vertreten durch .....................
  • über das Angebot des NUs vom .................
  • mit der Gesamtangebotssumme von ...............€, in Worten .......................
Das Muster-Protokoll ist inhaltlich wie folgt gegliedert:
1.Leistungsumfang
2.Vergütung /Netto-Auftragssumme
3aKooperationspflicht
3bHinterlegung Urkalkulation
3.Ausführung
4.Vertretung/Kostenbeteiligung
5.Termine
6.Abnahme /Teilabnahmen/ Zustandsfeststellung
7.Vertragsstrafe bei Terminüberschreitung/Höchstbetrag aller Vertragsstrafen
8.Mängelansprüche /Verjährung
9.Haftung/ Versicherungen
10. Rechnungsstellung / Zahlungen /Einbehalt/Steuerabzug/ Stundenlohnarbeiten
11.Qualitätssicherung/Bemusterung
12.Abfallbehandlung
13.Nachunternehmer des NU
14.Arbeitnehmereinsatz
  • Verpflichtungserklärung des NUs
  • Haftungsfreistellung für GU
  • Vertragsstrafe des NUs
  • weitere Pflichten und Ermächtigungen
15.Kündigung
16.Sicherheitsleistung
17.Streitlösung/Gericht
18.Ausschließliche örtliche Zuständigkeit / anwendbares Recht / Vertragssprache
19.Datenschutz
20.Compliance/Kündigung/Schriftform
21.Schlussbestimmungen
22.Erklärung des NUs
Unter Tz. 22 kann der NU mit seiner Unterschrift erklären, dass er einen Vertrag zu den im Verhandlungsprotokoll festgelegten Bedingungen innerhalb einer Bindefrist vereinbaren möchte. Nimmt darauf der GU das rechtsverbindliche Angebot eines NUs innerhalb der Bindefrist an, wird das Verhandlungsprotokoll zum Nachunternehmervertrag. Zur verbindlichen Beauftragung der Nachunternehmer kann das Formular FSB 2021-2 verwendet werden.
Dem Verhandlungsprotokoll ist als Anlage die Vollmacht für Auskünfte bei der SOKA-Bau beizufügen, um zu belegen, dass von dem NU die Pflichten zur Abführung von Sozialkassenbeiträgen erfüllt werden.
Die zum Stand 2017 noch empfohlenen Formulare zur Arbeitnehmer-Erklärung zum Mindestlohn für die gewerblichen Arbeitnehmer der NU werden seit 2019 aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht mehr vorgesehen. Im FSB 2021-3 werden dafür die oben unter Tz. 14 – Arbeitnehmereinsatz – angeführten Verpflichtungserklärungen des NUs verlangt nach:
  • Tz. 14.1 betreffend Anforderungen aus dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, Aufenthaltsgesetz, Arbeitnehmer-Entsendegesetz, Mindestlohngesetz und dem Sozialgesetzbuch hinsichtlich der zu leistenden Gesamtsozialversicherungs- und Unfallversicherungsbeiträge,
  • Tz. 14.2 zur Haftungs-Freistellungsvereinbarung für den GU hinsichtlich der Hauptunternehmerhaftung,
  • Tz. 14.3 zur Vereinbarung keiner oder angeführter Vertragsstrafen des NUs in % der Netto-Bauauftragssumme,
  • Tz. 14.4 zu weiteren Pflichten und ggf. Ermächtigungen, beispielsweise zu Auskünften bei den deutschen Sozialversicherungsträgern und Bescheinigungen der SOKA-Bau.
Das Muster-Formular zum Verhandlungsprotokoll berücksichtigt zum Stand 2021 gegenüber dem Stand 2019 folgende wesentliche Aktualisierungen:
  • Berechnung der Vergütungsanpassung bei Mehrmengen nach dem Urteil des BGH vom 8. August 2019 (Az.: VII ZR 34/18), dass für eine über 10 % hinausgehende ausgeführte Überschreitung des Mengenansatzes auf Verlangen eines Vertragspartners ein neuer Preis unter Beachtung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren ist. Dass aber ohne Vereinbarung für den neuen Preis die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge für Allgemeine Geschäftskosten (AGK) sowie Wagnis und Gewinn heranzuziehen sind, wobei die Baustellengemeinkosten (BGK) zu den tatsächlich erforderlichen Kosten gehören, berücksichtigt unter Tz. 2.2 im FSB 2021-3,
  • Berechtigung des GUs zum Einbehalt nur Zug um Zug gegen Rückgabe einer nicht verwerteten Vertragserfüllungssicherheit, wobei aber der GU für Ansprüche bei nicht erfüllter Vertragserfüllungssicherheit und nicht innerhalb der Mängelansprüchesicherheit erfassten Ansprüchen einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückbehalten kann, berücksichtigt in Tz. 16.3.3 im FSB 2021-3,
  • Vereinbarung für eine Streitlösung mittels eines Verfahrens zur außergerichtlichen Beilegung von Streitigkeiten wie Meditation, Schlichtung, Schiedsgerichtsverfahren oder Schiedsgutachtenverfahren nach der SL Bau – Streitlösungsordnung für das Bauwesen in Tz. 17.2 im FSB 2021-3.
Die Muster-Formulare erheben zum Inhalt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und Richtigkeit im Einzelfall. Notwendig ist stets die eigenverantwortliche Prüfung für den Einzelfall, ggf. mit der Notwendigkeit einer Anpassung an die zu regelnde Situation. Den beteiligten Vertragspartnern steht es frei, diese Formulare heranzuziehen, zu ändern, an die Erfordernisse des jeweiligen Einzelfalls anzupassen oder andere Texte heranzuziehen.
Eine Nutzung der Muster-Formulare für Verträge mit Verbrauchern mit Bezug auf § 13 BGB ist nicht vorzusehen. Für Bauvorhaben der öffentlichen Auftraggeber sind die Formulare ebenfalls nicht heranzuziehen, wenn hierfür deren Vorgaben maßgebend sind.
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