Die Abschlagszahlung berechtigt den Auftragnehmer, während der Bauausführung Teilzahlungen für bereits ausgeführte Leistungen zu verlangen.
Reformierte Regelung zum Bauvertrag nach BGB
Dabei wird nicht mehr auf die vorherige Regelung des nur schwierig zu ermittelnden „Wertzuwachses“ abgestellt. Die Neuregelung lehnt sich an die Auslegung zur Abschlagszahlung nach VOB in § 16 Abs. 1 VOB Teil B an. Sie stellt gegenüber vorheriger Zeit eine bessere Rechtslage beim BGB-Bauvertrag dar. Grundlage ist die vertragsgemäß erbrachte Leistung
Die vertragsgemäß erbrachte Bauleistung lässt sich relativ einfach während der Bauausführung bestimmen, so z. B. bei:
Der Bauunternehmer muss diese Leistungen durch Aufstellungen – in der Regel mit einem Aufmaß und der Abschlagsrechnung – nachweisen. Damit ist eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen möglich. Sind die erbrachten Leistungen jedoch nicht vertragsgemäß, kann der Besteller die Zahlung eines angemessenen Teils des Abschlags verweigern. Die Beweislast hierfür trägt bis zur Abnahme der Baumaßnahme der Bauunternehmer. Eine Beweislastumkehr kann sich aus einer Abschlagszahlung nicht ableiten. 
Abschlagszahlungen ermöglichen es Bauunternehmen, ihre Liquidität während der oft langen Bauausführung zu sichern.
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Abschlagszahlungen für bereitgestellte Bauteile und Materialien
Auch bereits angefertigte oder auf der Baustelle bereitgestellte Stoffe und Bauteile gelten als erbrachte Leistung. Das kann besonders bei Bauvorhaben mit langer Bauzeit relevant sein. Allerdings sollen hierbei nur die angelieferten Materialien berücksichtigt werden, die für einen reibungslosen Bauablauf notwendig sind. Dafür kann vom Auftragnehmer eine Aufstellung mit der Abschlagsrechnung verlangt werden, aus der Menge, Wert und Lieferdatum der Materialien hervorgehen. Abschlagszahlung bei einem Verbraucherbauvertrag
Bei Verlangen von Abschlagszahlungen zu Verbraucherbauverträgen darf der Gesamtbetrag der Abschlagszahlungen nach § 650m Abs. 1 BGB jedoch 90 % der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich der Vergütung für Nachtragsleistungen (aus Vertragsänderungen) zuzüglich Umsatzsteuer nicht übersteigen. Mit den möglichen Abschlagszahlungen wird die Vorleistungspflicht des Bauunternehmers reduziert. Die Gesamtvergütung lässt sich im Voraus in der Regel nur bei einem Pauschalvertrag eindeutig bestimmen, bei einem Einheitspreisvertrag wird dies erst nach Bauende und mit Vorlage der Schlussrechnung möglich sein, ggf. ist die Gesamtvergütung nach vorläufiger Höhe festzulegen bzw. zu schätzen. Praktisch bedeutet die Obergrenze von 90 % für den Verbraucher einen Einbehalt von 10 % der vereinbarten Vergütung. Eine Überzahlung des Bauunternehmers dürfte dann kaum eintreten.
„Ein Problem kann sich jedoch daraus ableiten, wenn der Bauunternehmer eine Sicherheit (z. B. mit Bürgschaft) zur gesamten vereinbarten Vergütung leistet. Der restliche Betrag würde dann nach Abnahme der ausgeführten Bauleistungen mit der Schlusszahlung fällig werden. Dann wäre der Einbehalt für den Verbraucher von Vorteil, wenn noch Gegenforderungen an den Bauunternehmer bestehen oder evtl. vorhandene Mängel nachzubessern sind.“ Von der ersten Abschlagszahlung kann der Auftraggeber als Verbraucher eine Vertragserfüllungssicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 % der vereinbarten Gesamtvergütung einbehalten. Erhöht sich der Vergütungsanspruch ggf. infolge von Vertragsänderungen oder Anordnungen des Bestellers um mehr als 10 %, dann ist dem Verbraucher bei der nächsten Abschlagszahlung eine weitere Sicherheit von 5 % des zusätzlichen Vergütungsanspruchs zu leisten. Hierbei kann bei Verlangen des Bauunternehmers der Besteller Sicherheit durch Einbehalt von der Abschlagszahlung erreichen.
Verlangt der Bauunternehmer Abschlagszahlungen bis zur o. a. Obergrenze, dann bleibt eine Vereinbarung nach § 650m Abs. 4 BGB unwirksam, die den Verbraucher für eine Sicherheitsleistung verpflichtet. Das gilt nur insoweit, als die nächste Abschlagszahlung oder 20 % der vereinbarten Vergütung nicht übersteigt. Und auch dann, wenn die Vertragspartner Abschlagszahlungen vereinbart haben. Abschlagszahlung bei Vertragsänderung nach BGB
Werden Änderungen zu BGB-Bauverträgen nach § 650b BGB vom Besteller oder Verbraucher begehrt, ist der Bauunternehmer verpflichtet, ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zur Änderung zu erstellen. Nach Zugang des Änderungsbegehrens können die Vertragsparteien innerhalb von 30 Tagen Einvernehmen über die Änderung und daraus bezogene Vergütungsanpassung erzielen. Sofern der Bauherr nur eine Änderung verlangt, für die dem Bauunternehmen kein Vergütungsanspruch zustehen würde, würde sich ein Einvernehmen nur auf die Änderung beziehen.
Wird in der Frist zwischen den Vertragsparteien kein Einvernehmen erreicht, kann danach der Besteller oder Verbraucher die Änderung anordnen. Daraufhin ist das Bauunternehmen verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nur dann nachzukommen, wenn ihm die Ausführung auch zumutbar ist.
In einem Beschluss des Landgerichts Berlin vom 20. April 2020 (Az.: 19 O 34 / 20) wurde ausgeführt, dass ein Anordnungsrecht in Bezug auf die Bauzeit von § 650b BGB nicht erfasst wird. Das dürfte vor allem dann der Fall sein, wenn die Vertragspartner keine verbindlichen Termine vereinbart haben. Nach § 650c Abs. 3 BGB erhält jedoch der Bauunternehmer die Möglichkeit, pauschal 80 % von seiner im Angebot berechneten Mehrvergütung bei der Bestimmung von Abschlagszahlungen anzusetzen. Abgestellt wird dabei auf eine „geschuldete“ Abschlagszahlung. Voraussetzung ist jedoch die Anordnung des Bauherrn zur Leistungsänderung. „Dies bedeutet, dass eine Leistungsänderung und daraufhin berechtigte Vergütung als Anspruchsgrund vorliegen müssen. Der nur pauschale Ansatz von 80 % soll einerseits den Bauunternehmer davon abhalten, überhöhte Vergütungsansprüche bei Leistungsänderungen anzubieten. Andererseits wird der Bauunternehmer angereizt, ein Angebot zu Leistungsänderungen zu erstellen, weil die pauschale Einbeziehung des Abschlags ein entsprechendes Angebot voraussetzt.“ Sofern die Ausführung infolge einer Anordnung des Bestellers erfolgt, ist die Vergütungsanpassung bei BGB-Bauverträgen (Bauverträge nach BGB und Verbraucherbauverträge) nach den Vorschriften in § 650c BGB zu ermitteln. Rückzahlungsanspruch bei Überzahlung
Für den Besteller kann der pauschale Ansatz von 80 % der Mehrvergütung ggf. bedeuten, dass eine Überzahlung erfolgte, die auch nicht gesondert besichert ist.
Die geschuldete Mehrvergütung wird nach § 650c Abs. 3 BGB erst nach Abnahme fällig. Sofern der Besteller mit den Abschlagszahlungen bereits zu viel bezahlte, ist vom Bauunternehmer der überzahlte Betrag zurückzugewähren und zu verzinsen. Anzusetzen wären die Zinssätze, wie sie allgemein für Verzugszinsen (bei Verträgen mit Kaufleuten 9 % und Verbrauchern 5 % über dem Basiszinssatz) gelten. Für den Zinsbeginn ist der jeweilige Eingang der Abschlagszahlungen heranzuziehen. Ggf. ist die Berechnung gestaffelt vorzunehmen. Kürzung von Abschlagszahlungen
Sollten die ausgeführten Bauleistungen jedoch nicht vertragsgemäß sein, dann kann der Besteller und Verbraucher die Zahlung eines angemessenen Teils bei der Abschlagszahlung verweigern.
Die Beweislast hierfür trägt bis zur Abnahme der Bauunternehmer. Das Vorliegen von Mängeln kann aber nicht mehr Grund für eine Verweigerung sein, wenn der Besteller oder Verbraucher die Beseitigung verlangen kann. Angemessen für einen Zahlungsabzug ist die Vorschrift in § 641 Abs. 3 BGB. Danach kann in der Regel „das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten“ als „Druckzuschlag“ abgezogen werden. Kürzungen können auch in Verbindung mit Einbehalten für Sicherheiten erfolgen, wie z. B. oben bei Verbraucherverträgen angeführt. Erhält der Besteller als Auftraggeber z. B. keine Vertragserfüllungsbürgschaft, so ist von ihm ein Einbehalt von der folgenden Abschlagszahlung vorzunehmen. Ggf. können bei den Abschlagszahlungen auch Gegenforderungen einbehalten werden. Dabei wird es sich aber in der Regel nur um eine vorläufige Zurückhaltung handeln, nicht aber um eine endgültige Verrechnung. Das kann ggf. auch weitere Einbehalte, z. B. aus Beistellungen des Auftraggebers wie für die Bereitstellung von Energie und Bauwasser auf der Baustelle, betreffen. Abschlagszahlungen bewirken keine Abnahme und Haftung
Abschlagszahlungen bewirken keine Abnahme bzw. Teilabnahme der vertraglichen Baumaßnahme. Sie berühren auch nicht die Haftung des Auftragnehmers. Sie dienen lediglich der finanziellen Absicherung des Auftragnehmers, um dessen Liquidität trotz Vorleistungen zu erhalten. Die Abschlagszahlung durch den Besteller und Verbraucher bedeutet auch nicht automatisch die Anerkennung eines Vergütungsanspruchs des Auftragnehmers. Dies würde eine schriftliche Erklärung voraussetzen.