Bedenken des Auftragnehmers

Bedenken des Auftragnehmers

Dem Bauunternehmen als Auftragnehmer obliegt die Pflicht, bei der Bauausführung Schaden abzuwehren und den Auftraggeber vor Schaden zu bewahren. Das setzt voraus, dass er

  • selbst und unabhängig vom Auftraggeber laufend prüft, ob eine Schädigung der Bauleistungen droht und
  • dafür notwendige Fach- und Sachkunde sowie Erfahrungen besitzt.

Sollten die eigenen Erfahrungen des Auftragnehmers ggf. im Einzelfall eine sachkundige Beurteilung nicht ausreichend ermöglichen, kann er sich dazu auch sachkundig beraten lassen, beispielsweise für die Beurteilung von Vorleistungen von Dritten.

Für einen VOB-Vertrag ist in § 4 Abs. 3 VOB/B ausdrücklich vermerkt, welche Prüfungen bezüglich möglicher Bedenken vorzunehmen sind. Das ist eine wesentliche Hauptpflicht beim VOB-Vertrag. Im BGB gibt es dazu keine gesetzliche Regelung. Eine solche Prüfung ist aber als wichtige Nebenpflicht anzusehen.

Die Prüfung umfasst

  • die vorgesehene Bauausführung,
  • die Güte der vom Auftraggeber gelieferten (beigestellten) Stoffe und Bauteile sowie
  • die Leistungen anderer Unternehmer.

Die Aufzählung ist für die Sorgfaltspflicht des Auftragnehmers als abschließend anzusehen. Eine Erweiterung ist nicht möglich. Welche Bedenkenarten im einzelnen differenziert für die einzelnen Gewerke noch in Betracht kommen können, wird in der Regel unter Tz. 3.1.1 oder ff. in den jeweiligen Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen ( ATV) bzw. DIN-Vorschriften in der VOB Teil C aufgeführt, beispielsweise in der DIN 18330 - Mauerarbeiten (Ausgabe September 2016) - unter Tz. 3.1.1:

  • Abweichungen des Bestandes gegenüber den Vorgaben,
  • Beschaffenheit des Baugrundes, unzureichende Gründungsfläche,
  • fehlende Bezugspunkte,
  • ungenügender Arbeitsraum.

Die Prüfungs- und Hinweispflicht des Auftragnehmers kann ggf. auch entfallen. In einem Urteil vom 21. August 2007 des OLG Saarbrücken (Az.: 4 U 448/03) wurde entschieden, dass die Hinweispflicht des Auftragnehmers entfallen kann, wenn der Auftraggeberfachkundig ist und selbst über konkret vorliegende oder ersichtlich zu erwartende Fachkenntnisse verfügt.

Bedenken des Auftragnehmers sind dem Auftraggeber bzw. Bauherrn mitzuteilen, wofür die Schriftform für den VOB-Vertrag bestimmt ist. Die schriftliche Anzeige hat zugleich den Vorteil, dass sie bei evtl. späteren Unstimmigkeiten als Beweis herangezogen werden könnte. Die Mitteilung über Bedenken sollte unverzüglich, möglichst schon vor Beginn der Arbeiten erfolgen. Für den BGB-Vertrag ist keine Schriftform vorgeschrieben, aber aus Beweisgründen ebenfalls zu empfehlen.

Die Formulierung vonBedenken ist so vorzunehmen, dass daraus die Gründe für ein Bedenken erfasst sind und sie dem Auftraggeber die Möglichkeit bietet, die Bedenken zu prüfen. Das erfordert folglich eine fachgerechte und erschöpfende Darstellung. Für die inhaltliche Gestaltung ist keine Vorgabe vorgeschrieben. Nur eine mündliche Information über Bedenken kann in der Folge dazu führen, dass bei einer Nichtbeachtung durch den Auftraggeber dem Auftragnehmer ein Mitverschulden zugerechnet wird. Empfänger der Mitteilung ist immer der Auftraggeber, unabhängig davon, ob von ihm ein Architekt oder Bauleiter für die Bauüberwachung eingesetzt und ggf. dazu bevollmächtigt wurde.

Der Auftragnehmer sollte zugleich absichern, dass die schriftliche Mitteilung auch den Auftraggeber erreicht hat. Das kann durch persönliche Übergabe beispielsweise anlässlich eines Baustellenrapports erfolgen, zum anderen auch durch Postzustellung mit Rückschein. Bei einer Faxmitteilung sollte anschließend telefonisch geprüft werden, ob das Fax auch den Empfänger erreichte, weil der Sendebericht des eigenen Faxgerätes im Allgemeinen nicht ausreichende Sicherheit bietet. Beweispflichtig für die erfolgte Mitteilung ist der Auftragnehmer.

Zu beachten bliebe, inwieweit das Bauunternehmen als Auftragnehmer zum Bedenken Hinweise und Aufklärungen liefern soll. In einer Entscheidung des OLG Düsseldorf mit Urteil vom 13. März 2015 (I-21 U 62/14 - Baurecht S. 297) wurde herausgestellt, dass "ein Werkunternehmer nur dann seiner Bedenkennachweispflicht nachkommt, wenn er dem Auftraggeber bzw. Besteller die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren der unzureichenden Vorgaben konkret dargelegt hat und ihn solcher Art in die Lage versetzt hat, die Tragweite der Nichtbefolgung klar zu erkennen".

Eine ungenügende Aufklärung könnte ggf. eine Mithaftung für den Bauunternehmer zur Folge haben. Deshalb sollte bei der Bedenkenanmeldung beachtet werden, ob beim Auftraggeber bzw. Besteller bauliche Sachkunde bzw. bei ihm baufachliche Betreuung anzunehmen ist. Ist der Auftraggeber selbst fachkundig und können von ihm die möglichen Risiken aus dem Bedenken eingeschätzt werden, bedarf es sicherlich nicht einer besonderen Aufklärung zu den Bedenkenfolgen.

Bei öffentlichen Bauaufträgen sei noch auf die Anforderungen in den Vergabehandbüchern hingewiesen, so

  • zu Hochbaumaßnahmen im Vergabe- und Vertragshandbuch ( VHB-Bund, Ausgabe 2008, Stand: April 2016) in Richtlinie 400 unter Tz. 3.3 mit den Aussagen, dass
    • mündlich erklärte Bedenken des Auftragnehmers unverzüglich im Bautagebuch zu vermerken sind und vom Auftragnehmer die schriftliche Nachreichung zu verlangen ist,
    • zu erklärten Bedenken des Auftragnehmers die Entscheidung durch den Auftraggeber dem Auftragnehmer ebenfalls schriftlich mitzuteilen ist und
    • bei begründeten Bedenken mit auslösenden Vertragsänderungen eine Nachtragsvereinbarung zu treffen ist,
  • zu Baumaßnahmen im Straßen- und Brückenbau nach HVA B-StB (Ausgabe April 2016) im Teil 3 unter Tz. 3.1 (Nr. 28 - 30) analogen zum VHB angeführt.
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