Damit Bau-Prozesse professionell ablaufen und Baustellen pünktlich fertig werden, beauftragen Generalunternehmer bzw. Hauptunternehmer häufig Nachunternehmer. Worauf Sie bei Verträgen mit Nachunternehmern achten müssen, erfahren Sie hier.
Wann werden Nachunternehmer-Verträge eingesetzt?
Dann werden Nachunternehmer in der Regel für spezielle Gewerke (z. B. Ausbaugewerke) oder einzelne und komplette Teilleistungen (z. Bsp. Spezialtiefbau) vertraglich gebunden, besonders beim Schlüsselfertigbau (SF-Bau). Der GU/HU als Auftragnehmer des Bauherrn wird seinerseits für die vertragliche Bindung von NU erforderliche unternehmensspezifische Festlegungen für die Auswahl und Eignung der NU, Ausschreibung der NU-Leistungen, Einholung und Auswertung der Angebote einschließlich Vertragsverhandlung und die Vergabe treffen. In einem Vertrag mit Nachunternehmern werden die Bedingungen festgelegt, unter denen die Arbeiten oder Dienstleistungen erbracht werden sollen, einschließlich
- der verwendeten Materialien
- der Arbeitsdauer
- des vereinbarten Preises
Welche rechtlichen Grundlagen gelten für Verträge mit Nachunternehmern?
Welche rechtlichen Grundlagen gelten?
Bezüglich der bauvertraglichen Gestaltung des NU-Einsatzes bliebe nach Anforderungen einerseits zum BGB-Vertrag und zum anderen zum VOB-Vertrag zu differenzieren. Bei Bauverträgen nach BGB und Verbraucherbauverträgen ist ein Einsatz von Nachunternehmer zulässig, sofern er von den Bestellern und Verbrauchern als Auftraggeber zum Bauvorhaben nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird. Spezielle Regelungen sind nicht vorgesehen. Demgegenüber werden bei einem VOB-Vertrag in der VOB Teil B spezifische Anforderungen an den NU-Einsatz gestellt, speziell hierzu in § 4 Abs. 8 VOB/B dergestalt, dass
- der Einsatz eines NU die schriftliche Zustimmung des Bauherrn als Auftraggeber erfordert, wenn das Bauunternehmen als GU/HU diese Arbeiten auch selbst ausführen könnte, jedoch die schriftliche Zustimmung dann nicht erforderlich wäre, wenn das Bauunternehmen nicht auf die Ausführung eingerichtet ist, und
- der Auftragnehmer dem Auftraggeber die NU und deren Nachunternehmen ohne Aufforderung spätestens bis zum Leistungsbeginn des NU mit Namen, gesetzlichen Vertretern und Kontaktdaten sowie zum Leistungsumfang bekannt zu geben hat.
Bereits in den Vergabeunterlagen kann der Auftraggeber die Bieter auffordern, mit deren Angebot die Leistungsteile anzugeben, für welche später NU beauftragt werden sollen. Bei Einverständnis des Bauherrn zur Weitergabe der Bauleistungen wird der GU/HU selbst zum Auftraggeber, der mit dem NU ein Vertragsverhältnis eingeht. Dann muss der GU/HU auch seinerseits nach § 4 Abs. 8, Nr. 2 VOB/B für den Vertrag mit dem NU die VOB/B zugrunde legen. Der NU ist dann nicht dem Bauherrn als Auftraggeber, sondern nur dem HU/GU verpflichtet, z. B. für die Einhaltung der Bautermine. Die Weitergabe von Bauleistungen auf Grundlage der VOB an die NU hat dann ebenfalls zu erfolgen, mit Bezug auf die
- VOB/B hinsichtlich der vertraglichen Beziehungen und
- VOB/C bezüglich der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen (ATV), besonders zu den Regelungen für das Aufmaß bzw. die Abrechnung.
Zu öffentlichen Bauaufträgen sind noch spezifische Regelungen nach den Vergabehandbüchern zu beachten, so für
- Hochbaumaßnahmen im VHB-Bund (Ausgabe 2017, Stand 2019) und
- Baumaßnahmen im Straßen- und Brückenbau nach HVA B-StB (Ausgabe August 2019).
Welche Muster-Vertragsformulare gibt es dazu?
Vom Hauptverband der Deutschen Bauindustrie (HDB) wurden für Bauverträge zwischen den beteiligten Vertragspartnern GU/HU und NU Muster-Formulare erarbeitet und aktualisiert zum Stand: 2022 (vorher Stand 2021) herausgegeben sowie zur Anwendung im Sinne des § 14 BGB empfohlen, vor allem für den Schlüsselfertigbau. Es erfolgte eine Anpassung an die neuere Rechtsprechung und Anforderungen ab 2023 nach dem Lieferkettengesetz zu Sorgfaltspflichten für Menschenrechte und Umweltschutz in Liefer- und Leistungsketten.
Es betrifft folgende Muster-Formulare:
- FSB 2022-2: Beauftragung Nachunternehmer
- FSB 2022-3: Verhandlungsprotokoll / Nachunternehmervertrag (Sitz Inland)
- FSB 2022-3.1: Anlage zu Sorgfaltspflichten für Menschenrechte und Umweltschutz in Liefer- und Leistungsketten
Unter Verhandlungsprotokoll zum Nachunternehmervertrag (FSB 2021-3) erfolgen nähere Erläuterungen mit Bezug auf die Gliederung des Vertragsformulars, anzufordernde Erklärungen des NU zum Arbeitnehmereinsatz, Zahlung von Mindestlohn, Zahlung von Beiträgen an die Sozialkassen (z. B. SOKA-Bau), Gestaltung der Lohnunterlagen beim NU mit eindeutiger Zuordnung der Arbeitnehmer, der Arbeitsentgelte u. a. Die Formulare sind elektronisch als pdf-Dateien oder in ausgedruckter Fassung beim HDB (www.bauindustrie.de) verfügbar. Eine Nutzung für Verträge mit Verbrauchern mit Bezug auf § 13 BGB ist nicht vorgesehen. Die Muster-Formulare erheben zum Inhalt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und Richtigkeit im Einzelfall. Sie geben aber Anhaltspunkte und können auch als Prüfliste verwendet werden. Notwendig ist jedoch stets die eigenverantwortliche Prüfung für den Einzelfall, ggf. mit der Notwendigkeit einer Anpassung an die zu regelnde Situation. Den beteiligten Vertragspartnern steht es frei, diese Formulare heranzuziehen, zu ändern, an die Erfordernisse des jeweiligen Einzelfalls anzupassen oder andere Texte zu nutzen.
Auf Großbaustellen werden häufig Nachunternehmer eingesetzt.
So finden Sie geeignete Nachunternehmer
Bei der Auswahl von NU sind die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit sowie die Verfügung über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel für die Leistungsausführung maßgebend. Handelt es sich um öffentliche Bauaufträge, sind die Anforderungen an die Eignung zu nationalen Ausschreibungen und Vergaben im Unterschwellenbereich in § 6 a im Abschnitt 1 der VOB/A formuliert. Kriterien dafür sind bei der Öffentlichen Ausschreibung bereits in der Angebotsaufforderung zu vermerken, welche Nachweise mit dem Angebot verlangt werden oder deren spätere Anforderung vorbehalten wird. Werden vom Bauherrn auch Nachweise zur Eignung der NU gefordert, dann müssen auch diese Nachweise die Anforderungen an die Eignung erfüllen. Diese Nachweise sind in der Regel nicht erforderlich, wenn der Bieter in der allgemein zugänglichen Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen eingetragen ist. Bei Bauunternehmen mit nachgewiesener Präqualifikation kann auf die Nachweise für die NU verzichtet werden, weil sich die präqualifizierten Unternehmen verpflichtet haben, nur präqualifizierte Nachunternehmer oder solche Unternehmen einzusetzen, die die Voraussetzungen für die Präqualifizierung erfüllen. Der Nachweise der Eignung kann aber auch mit Einzelnachweisen und ggf. Eigenerklärungen erbracht werden. Kommt ein Bieter in die engere Wahl, dann sind die Eigenerklärungen durch entsprechende Bescheinigungen der zuständigen Stellen (z. B. Berufsgenossenschaft, Finanzamt) zu bestätigen. Als Eignungsnachweise sind von den zuständigen Stellen ausgestellten Bescheinigungen (z. B. Unbedenklichkeitsbescheinigung des Trägers für die Krankenversicherung) zulässig und anzuerkennen. Der öffentliche Auftraggeber kann für einen solchen Nachunternehmereinsatz von seinem Auftragnehmer verlangen, zur Inanspruchnahme der Kapazitäten des Nachunternehmers eine Haftung für die Auftragsausführung zu übernehmen sowie ggf. fordern, dass bei Ausschlussgründen eines NU der Bieter bzw. Auftragnehmer Ersatz durch einen anderen Nachunternehmer bietet.
Spezielle Regelungen werden weiterführend in den Vergabehandbüchern getroffen:
- für Hochbaumaßnahmen im VHB-Bund (2019) mit dem Formblatt 236 – Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen – sowie
- im Straßen- und Brückenbau nach HVA B-StB (2019) im Teil 2 unter Tz. 2.4 (Nr. 32) mit der Regelung, dass für den Bereich des Bundesfernstraßenbaus generell von der Möglichkeit Gebrauch gemacht werden soll, dass Bieter und NU als Eignungsleiher gemeinsam für die Auftragsdurchführung haften.
Bei EU-weiten Ausschreibungen bei Erreichen der Schwellenwerte sowie auch bei verteidigungs- und sicherheitsspezifischen Baumaßnahmen kann sich der Bieter bzw. Auftragnehmer für den öffentlichen Bauauftrag zur Bauausführung und zum Nachweis der Eignung auf andere Unternehmen - im Sinne einer Eignungsleihe - stützen, wenn entsprechende Kapazitäten von Nachunternehmern zur Verfügung stehen und dafür berufliche Eignung nachgewiesen wird. Praktisch handelt es sich um den Einsatz von Nachunternehmern. Sie führt grundsätzlich zum NU-Einsatz, ist aber von der Vergabe an einen Unterauftragnehmer (Bau) zu unterscheiden. Hervorzuheben wäre noch, dass nach einem Urteil des Gerichtshofs der EU (EuGH) vom 26. September 2019 (Az.: C - 63/18) ein Bauunternehmen an einem EU-weiten Vergabeverfahren der öffentlichen Hand nicht von der Teilnahme ausgeschlossen werden darf, wenn es eine bestimmte „Nachunternehmerquote“ (im Fall 30 %) überschreitet. Eine Quote als Klausel eines öffentlichen Auftrags ist mit europäischem Recht nicht vereinbar.
Wann erfolgt die Bekanntgabe der Nachunternehmer?
Der GU/HU ist beim Einsatz von NU zur Bekanntgabe verpflichtet, bei einem VOB-Vertrag nach § 4 Abs. 8 Nr. 3 Satz 1 in VOB/B. Danach sind dem Bauherrn die NU und ggf. deren Nachunternehmer ohne Aufforderung spätestens bis zum Leistungsbeginn des Nachunternehmers bekanntzugeben mit: - Namen
- gesetzlichem Vertreter
- Kontaktdaten
Die Bekanntgabe muss nicht schon bereits zur Abgabe des Angebots des GU/HU an den Auftraggeber für die Baumaßnahme erfolgen. Auf Verlangen des Auftraggebers hat der GU/HU für seine NU auch Erklärungen und Nachweise zur Eignung vorzulegen. Als Eignungsnachweis kann auch auf eine Eintragung in der bundesweiten Liste präqualifizierter Bauunternehmen verwiesen werden. Mit der Bekanntgabe ist jedoch nicht verbunden, den Einsatz eines ganz bestimmten Nachunternehmers zu verlangen, ebenso nicht einen bestimmten Nachunternehmer zu verweigern. In Verbindung mit der Benennung von NU hat der BGH in Verbindung mit einem Urteil vom 10. Juni 2008 (Az.: X ZR 87/07) folgende Leitsätze vorgegeben:
- Eine Forderung in den Ausschreibungsunterlagen, die für die Vergabe an NU vorgesehenen Unternehmen bereits im Angebot konkret zu benennen und eine entsprechende Verpflichtungserklärung vorzulegen, belastet die Bieter in der Regel unverhältnismäßig.
- Diese Vorgabe ist deshalb unzumutbar, mit der Folge, dass Angebote, die sie nicht enthalten, nicht ausgeschlossen werden dürfen.
Streitig bleibt oftmals, wie genau Nachunternehmerleistungen in einer Nachunternehmererklärung zu bezeichnen sind. Das OLG Dresden hat in Verbindung dazu in einem Beschluss vom 11. April 2006 (Az.: Wverg 6/06) folgende Aussagen getroffen:
- Eine fehlende Angabe positionsbezogener Ordnungsziffern kann trotz der Vorgabe in den Verdingungsunterlagen unschädlich sein, wenn sich der genaue Umfang der Nachunternehmerleistung zumindest aus dem Zusammenspiel zwischen der ziffernmäßigen Bezeichnung der Teilleistung und ihrer verbalen Benennung so eindeutig ergibt, dass der Vergabestelle eine konkrete Zuordnung möglich ist. Es spricht wenig dafür, in einer Bezeichnung einer Nachunternehmerleistung geforderten, aber fehlenden Ordnungsziffern einen ausreichenden Grund für einen Wertungsausschluss zu sehen.
- Schon eine einzelne Unklarheit macht eine Nachunternehmererklärung unzureichend. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der betroffenen Teilleistung im Verhältnis zum Gesamtauftrag zukommt.
Diese Auffassung bekräftigt die Anforderung an den Bieter, mit äußerster Sorgfalt die Nachunternehmererklärung auszufüllen. Eindeutig muss erkennbar sein, welche Leistungen vom GU/HU an den NU vergeben werden sollen.
Darauf sollten Sie bei Ausschreibung von Nachunternehmer-Leistungen achten
Wenn geprüft ist, welche Bauleistungen des Hauptangebotes des GU/HU von NU übernommen werden sollen, wird die Ausschreibung der Nachunternehmerleistungen erfolgen.
Zu beachten sind dabei:
- die Ausschreibungsart des Hauptvertrages mit dem Bauherrn entweder als Einheitspreisausschreibung mit Leistungsverzeichnis (LV) und Mengenangabe oder Pauschalpreis mit LV oder funktionaler Leistungsbeschreibung,
- die Vollständigkeit der Ausschreibung, dazu gehören alle den NU betreffenden Leistungspositionen, Pläne, Zeichnungen, Geschäfts- und Vertragsbedingungen des GU/HU,
- die aufzufordernden Firmen als mögliche Nachunternehmer, d. h. mindestens 3 bis 5 NU sollten zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden, um evtl. einen besonders günstigen Preis zu erhalten, und zwar sollte die Aufforderung mit kurzem Anschreiben mit Angabe eines Termins für die Angebotsabgabe erfolgen.
Preisspiegel und Verhandlungen
Nach Rücklauf der Angebote sind diese - in der Regel durch den Kalkulator - auf Vollständigkeit und Richtigkeit zu prüfen. Danach wird meistens ein Preisspiegel als Vergabeliste für NU-Leistungen je Vergabe und als direkter Vergleich der Einheitspreise (EP) für die einzelnen Leistungspositionen der NU als Anbieter und der Angebotssummen erstellt. Offensichtliche Fehler oder Ungereimtheiten können meistens telefonisch mit den betroffenen NU als Bietern vorgeklärt werden. Anschließend wird die Vergabeliste aufgestellt. Sie dient als Grundlage für die Preisverhandlung und Vergabe. Wichtig dabei ist es, einen Vergleich zwischen - dem voraussichtlichen Erlös des Auftraggebers und
- der Zielstellung für die Vergabe an den Nachunternehmer anzustellen und die Vergabedifferenz zu ermitteln
Das Ziel besteht darin, dass der Vergabepreis mindestens die Vergabezielstellung deckt und möglichst eine positive Vergabedifferenz erzielt wird.
Nach Aufstellung des Preisspiegels schließt sich die Aufstellung einer Vergabeliste für Nachunternehmerleistungen an. Danach sollte die Vertragsverhandlung mit den 2 bis 3 besonders interessanten Bietern erfolgen. Als Grundlage wird in der Regel ein Verhandlungsprotokoll im Sinne einer Checkliste herangezogen.
Die während der Verhandlung getroffenen Vereinbarungen werden im Protokoll fixiert und von den Verhandlungspersonen unterschrieben. Dabei sollte nicht von vornherein nur das "billigste" Angebot, sondern das wirtschaftlichste bzw. annehmbarste von Bedeutung sein. Sofern im Vorfeld Sondervorschläge des NU noch nicht besprochen und bewertet wurden, sollte dies mit in der Vertragsverhandlung geschehen.
Das gilt gleichermaßen für die Gewährung eines Nachlasses als direkte Reduzierung der Angebotssumme und die Einräumung von Skonto nach § 16 Abs. 5, Nr. 2 VOB/B zu den festzulegenden Zahlungsterminen.
Das Verhandlungsergebnis ist oft ein deklariertes neues Angebot des Bieters, an das er sich für eine festzulegende Frist gebunden hält. Der GU behält sich seinerseits das Recht vor, das Angebot innerhalb dieser Frist anzunehmen oder abzulehnen.
Das ist bei der Auftragserteilung an Nachunternehmer wichtig
Die Auftragserteilung kann durch ein einseitiges Auftragsschreiben vorgenommen werden. Die Vergabe der NU-Leistungen lässt sich auch durch Abschluss eines Nachunternehmer-Vertrages vornehmen. Verwendet werden sollten die Muster-Formulare des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie. Sie sind rechtskonform.
Als wichtige Festlegungen sind mit der dem Auftrag als Vergabe bzw. im Vertrag zu bestimmen:
- der endgültige Leistungsumfang
- Ausführungstermine und Haftung (Vertragsstrafe)
- Vertragsgestaltung (z. B. VOB)
- Preisvereinbarung (Pauschal- oder Einheitspreisvertrag)
- Abrechnung, Zahlungen und Sicherheitsleistungen
- Vereinbarung von Skonto
- Abnahmeform und Gewährleistung (Mängelansprüche)
Mit der Vergabe sollten auch die Beistellungen des GU/HU in Form der Kostenbeteiligung durch Nachunternehmer, beispielsweise für die Bereitstellung von Baustrom und Bauwasser, für die Bauleistungsversicherung u. a. geklärt und der Höhe nach festgelegt werden. Hinsichtlich eines VOB-Vertrags wird im § 4 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B lediglich auf die Teile B und C der VOB verwiesen, nicht jedoch auf den Teil A. Ein GU/HU muss bei der Weitervergabe von Bauleistungen an NU nicht die detaillierten Anforderungen für die Ausschreibung und Vergabe aus dem Teil A der VOB heranziehen, jedoch allgemeine Bestimmungen des Vergaberechts teils landesspezifisch unterschiedlich berücksichtigen.
Welche Kosten kommen beim Einsatz von Nachunternehmern dazu?
Für die Preisangaben zu Nachunternehmern aus deren Angebot trägt der NU keine Verantwortung gegenüber dem Bauherrn des GU/HU. Am Vergabeverfahren des Bauherrn ist der NU nicht beteiligt. Im Angebot des GU/HU gegenüber seinem Auftraggeber wird in der Regel ein Zuschlag (meistens in der Spanne von 8 bis 13 %) für die beim GU/HU anfallenden Kosten zum Einsatz des NU zugerechnet.
Beim GU/HU fallen Kosten im Zusammenhang mit der Vergabe und Ausführung von Bauleistungen durch einen NU als Dritten an, beispielsweise für
- Leistungs- und Verwaltungskosten für die Vorbereitung der Vergabe
- Aufsichtskosten für die Ausführung der Bauleistungen
- die Kontrolle der Rechnungslegungen einschließlich Aufmaße, die vom Nachunternehmer vorgelegt werden
- die ggf. erforderliche Vorfinanzierung bei Bezahlung von Abschlags- und Schlussrechnungen an den Nachunternehmer, wenn die Weiterberechnung durch den General-/Hauptunternehmer erst später erfolgen kann
- die Klärungen und Veranlassungen bei Mängelansprüchen an den Nachunternehmer
Vorsicht vor Scheinwerkverträgen!
Beim Vertragsabschluss mit NU ist zu beachten, dass keine Scheinwerkverträge als Scheinselbstständigkeit am Bau vorliegen. Es liegt auch im Interesse des GU/HU, dabei nicht mit sogenannten „Scheinfirmen“ zusammenzuarbeiten. Das ist meistens dann der Fall, wenn die Tätigkeit des NU nur auf die Entsendung von Arbeitnehmern beschränkt bleibt, die ihre Arbeit nach den Weisungen des GU/HU und mit Baustoffen sowie Baumaschinen und Geräten und Werkzeugen des GU/HU ausführen und die erbrachte Leistung auf der Grundlage von Zeiteinheiten (Lohnstunden) vergütet wird. Vom NU muss die übernommene Bauleistung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ausgeführt werden. Wichtig ist weiterhin, dass der NU für die auszuführenden Leistungen auch die volle Mängelhaftung übernimmt. Zu sichern ist, dass mit dem NU ein echtes NU-Verhältnis eingegangen wird. Hierzu stellte der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie (HDB) mit den "Checklisten-Nachunternehmereinsatz" Handlungshinweise und Erläuterungen für die Bauunternehmer zur Verfügung. Zu beachten sind beim Einsatz von ausländischen Nachunternehmern die Vorschriften zur Dienstleistungsfreiheit von Unternehmen, die unbegrenzt NU aus Staaten der EU genießen. Abschließend sei noch verwiesen auf Erläuterungen unter:
- Nachunternehmer-Mehrkosten, die entstehen können, wenn Vergabeverzögerungen des Bauherrn gegenüber dem GU/HU vorliegen,
- Vertragsstrafe gegenüber Nachunternehmer, die ein GU/HU seinem säumigen NU auferlegen kann, wenn der NU selbst in eine Vertragsstrafen-Regelung zum Bauherrn einbezogen oder mit dem Nachunternehmer vereinbart worden ist.
Hilfreiche Musterbriefe und Kalkulationshilfen
Diese kostenlosen Musterbriefe und Kalkulationshilfen können beim Einsatz von Nachunternehmern zu Rate gezogen werden: