Der Einsatz von Nachunternehmern kann sowohl bei einem VOB-Vertrag als auch bei einem Werkvertrag nach BGB erfolgen, sofern dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird. Bei Bauaufträgen von öffentlichen Auftraggebern auf Grundlage der VOB ist der Nachunternehmereinsatz jedoch nur mit Zustimmung des Auftraggebers nach § 4 Abs. 8 VOB/B zulässig. Die Weitergabe von Leistungen bei öffentlichen Bauaufträgen an die NU hat ebenfalls auf Grundlage der VOB zu erfolgen mit Bezug auf: Im § 4 Abs. 8, Nr. 2 VOB/B wird lediglich auf die Teile B und C der VOB verwiesen, nicht jedoch auf den Teil A. Ein Auftragnehmer muss bei der Weitervergabe von Bauleistungen an Nachunternehmer nicht die detaillierten Anforderungen für die Ausschreibung und Vergabe aus dem Teil A heranziehen, jedoch allgemeine Bestimmungen des Vergaberechts, teils landesspezifisch unterschiedlich, berücksichtigen.
Beim Vertragsabschluss mit NU ist zu beachten, dass keine Scheinwerkverträge vorliegen. Das ist meistens dann der Fall, wenn die Tätigkeit des NU nur auf die Entsendung von Arbeitnehmern beschränkt bleibt, die ihre Arbeit nach den Weisungen des GU/HU und mit Baumaterial und Geräten sowie Werkzeugen des GU/HU ausführen und die erbrachte Leistung auf der Grundlage von Zeiteinheiten vergütet wird. Vom NU ist die übernommene Bauleistung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung auszuführen. Wichtig ist weiterhin, dass der NU für die auszuführenden Leistungen die volle Mängelhaftung übernimmt.
Für Bauverträge zwischen den Vertragspartnern einerseits GU/HU und zum anderen NU hat der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie (HDB) Muster-Vertragsformulare erarbeitet und aktualisiert zum Stand: Jahr 2019 (vorher Stand: Jahr 2017) herausgegeben. Die Formulare wurden angepasst an die neuere Rechtslage und Rechtsprechung sowie zur Anwendung im deutschen Schlüsselfertigbau im Sinne des § 14 BGB empfohlen.
Im Einzelnen betrifft es die folgenden Formulare:
FSB 2019-2: Beauftragung Nachunternehmer,
FSB 2019-3: Verhandlungsprotokoll/ Nachunternehmervertrag (Sitz Inland).
Im Formular FSB 2019-3 werden unter Tz. 14-Arbeitnehmereinsatz - Verpflichtungserklärungen des NU zur:
Zahlung des tariflichen bzw. gesetzlichen Mindestlohns und der zu leistenden Sozial- und Unfallversicherungsbeträge sowie des Urlaubskassenbeitrags und
Gestaltung der Lohnunterlagen beim NU mit eindeutiger Zuordnung der Arbeitnehmer, der Arbeitsentgelte und abgeführten Beiträge
angeführt und zur Vereinbarung empfohlen. Sie können das Haftungsrisiko der GU/HU nach den Regelungen zur Hauptunternehmerhaftung vermeiden helfen.
In den Vertragsformularen werden auch die Anforderungen zur europäischen A 1-Bescheinigung für grenzüberschreitend entsandte Arbeitskräfte berücksichtigt.
Weiterführende Aussagen speziell zu den vertraglichen Formularaussagen werden gegeben unter den Begriffen:
Die Muster-Formulare erheben zum Inhalt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und Richtigkeit im Einzelfall. Sie ersetzen nicht eine notwendige eigenverantwortliche Prüfung für den Einzelfall, ggf. mit der Anpassung an die zu regelnde Situation. Den beteiligten Vertragspartnern steht es frei, diese Formulare oder andere Texte zu nutzen. Eine Nutzung für Verträge mit Verbrauchern mit Bezug auf § 13 BGB ist nicht vorgesehen. Für Bauvorhaben der öffentlichen Auftraggeber sind die Formulare ebenfalls nicht anwendbar, sondern hierfür deren Vorgaben maßgebend.