Baurecht / BGB

Verträge mit Nachunternehmern

Einsatz von NU durch GU/HU

Verträge mit Nachunternehmern – synonym oft auch als Subunternehmer bezeichnet – werden in der Baupraxis meistens von einem Generalunternehmer (GU) oder Hauptunternehmer (HU) abgeschlossen, wenn die Bauleistungen für ein Bauvorhaben von den GU/HU nicht allein mit eigenen gewerblichen Arbeitnehmern und Kapazitäten ausgeführt werden. Nachunternehmer werden in der Regel für spezielle Gewerke (z. B. Ausbaugewerke wie Fliesenleger, Maler u. a.) oder einzelne und komplette Teilleistungen (z. B. Spezialtiefbau u. a.) vertraglich gebunden, besonders beim Schlüsselfertigbau (SF-Bau).

Weitergabe von Bauleistungen an NU

Verträge mit Nachunternehmern
Bild: © f:data GmbH
Der Einsatz von Nachunternehmern mit Weitervergabe von Bauleistungen kann sowohl bei einem VOB-Vertrag als auch bei einem Werkvertrag nach BGB erfolgen, sofern dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird. Bei Bauaufträgen von öffentlichen Auftraggebern auf Grundlage der VOB ist der Nachunternehmereinsatz jedoch nur mit Zustimmung des Auftraggebers nach § 4 Abs. 8 VOB/B zulässig. Die Weitergabe von Leistungen bei öffentlichen Bauaufträgen an die NU hat ebenfalls auf Grundlage der VOB zu erfolgen mit Bezug auf:
Im § 4 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B wird lediglich auf die Teile B und C der VOB verwiesen, nicht jedoch auf den Teil A. Ein Auftragnehmer muss bei der Weitervergabe von Bauleistungen an Nachunternehmer nicht die detaillierten Anforderungen für die Ausschreibung und Vergabe aus dem Teil A der VOB heranziehen, jedoch allgemeine Bestimmungen des Vergaberechts teils landesspezifisch unterschiedlich berücksichtigen.

Keine Scheinwerkverträge

Beim Vertragsabschluss mit NU ist zu beachten, dass keine Scheinwerkverträge als Scheinselbstständigkeit am Bau vorliegen. Das ist meistens dann der Fall, wenn die Tätigkeit des NUs nur auf die Entsendung von Arbeitnehmern beschränkt bleibt, die ihre Arbeit nach den Weisungen des GUs/HUs und mit Baustoffen sowie Baumaschinen und Geräten und Werkzeugen des GUs/HUs ausführen und die erbrachte Leistung auf der Grundlage von Zeiteinheiten (Lohnstunden) vergütet wird. Vom NU muss die übernommene Bauleistung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ausgeführt werden. Wichtig ist weiterhin, dass der NU für die auszuführenden Leistungen auch die volle Mängelhaftung übernimmt.

Verwendung von Muster-Vertragsformularen

Für Bauverträge zwischen den Vertragspartnern – einerseits GU/HU und zum anderen NU – hat der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie (HDB) Muster-Vertragsformulare erarbeitet und aktualisiert zum Stand 2021 (vorher Stand 2019) herausgegeben. Die Formulare wurden angepasst an die neuere Rechtsprechung sowie zur Anwendung im deutschen Schlüsselfertigbau im Sinne des § 14 BGB empfohlen.
Im Einzelnen betrifft es die folgenden Formulare:
  • FSB 2021-2: Beauftragung Nachunternehmer,
  • FSB 2021-3: Verhandlungsprotokoll/ Nachunternehmervertrag (Sitz Inland) (einschließlich nochmaliger Aktualisierung in der Fassung vom 9. März 2022).
Unter Verhandlungsprotokoll zum Nachunternehmervertrag (Formular FSB 2021-3) erfolgen nähere Erläuterungen mit Bezug auf die Gliederung des Vertragsformulars.
Die in der früheren Ausgabe 2017 noch angeführten Muster-Formulare für Arbeitnehmer-Erklärungen zum Mindestlohn durch die gewerblichen Arbeitnehmer der NU sowie zum gesetzlichen Mindestlohn wurden seit 2019 aus Datenschutzgründen nicht mehr übernommen. Unter Tz. 17 –  Arbeitnehmereinsatz – des Formulars wird jedoch detailliert auf vom NU einzugehende Verpflichtungen verwiesen, beispielsweise zur:
  • Umsetzung von Anforderungen aus dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz und dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz,
  • Zahlung des gesetzlichen sowie tariflichen Mindestlohns im Baugewerbe und der zu leistenden Sozial- und Unfallversicherungsbeträge sowie des Urlaubskassenbeitrags und zur Abführung der Beiträge an die Sozial- und Unfallversicherung sowie Sozialkassen (z. B. SOKA-Bau),
  • Gestaltung der Lohnunterlagen beim NU mit eindeutiger Zuordnung der Arbeitnehmer, der Arbeitsentgelte und der abgeführten Beiträge.
Die Verpflichtungen können das Haftungsrisiko der GU/HU nach den Regelungen zur Hauptunternehmerhaftung vermeiden helfen. In den Vertragsformularen werden auch die Anforderungen zur europäischen A1-Bescheinigung für grenzüberschreitend entsandte Arbeitskräfte berücksichtigt.

Eingrenzung zur Anwendung der Musterformulare

Die Muster-Formulare erheben zum Inhalt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und Richtigkeit im Einzelfall. Sie ersetzen nicht eine notwendige eigenverantwortliche Prüfung für den Einzelfall, ggf. mit der Anpassung an die zu regelnde Situation. Den beteiligten Vertragspartnern steht es frei, diese Formulare oder andere Texte zu nutzen. Eine Nutzung für Verträge mit Verbrauchern mit Bezug auf § 13 BGB ist nicht vorgesehen.
Verwiesen sei noch auf Anforderungen, die zu NU als Unterauftragnehmer in Verbindung mit sicherheits- und verteidigungsrelevanten Bauleistungen nach der Vergabeverordnung für Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) zu beachten sind.
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