Vergütungsanpassungen bei Pauschalsummen beschreiben die Änderung der vereinbarten Pauschalzahlung in einem Bauvertrag. Die Anpassungen können auf verschiedenen Faktoren beruhen.
Wie werden Leistungen im Pauschalvertrag vergütet?
Die Vergütung von Bauleistungen kann bei einem Pauschalvertrag nach VOB gemäß § 2, Abs. 7, Abs. 1 VOB/B mit einer Pauschalsumme vereinbart und vorgenommen werden. Dabei bleibt die Pauschalsumme als wertmäßiger Gesamtbetrag der Baumaßnahme oder einer Teilleistung im Grundsatz unverändert. Für die Vergütung sind dann auch nicht die tatsächlich ausgeführten Leistungsmengen, sondern in der Regel die vereinbarten Pauschalsummen von Bedeutung. Die Vergütung wird wesentlich von der Art und dem damit verbundenen Niveau der Ausschreibung für die auszuführenden Bauleistungen bestimmt. Bei einer vereinbarten Pauschalsumme werden sich Risiken, auch Art und Umfang, sehr unterschiedlich in Abhängigkeit von einer Pauschalisierung und den daraus abgeleiteten Bauverträgen einstellen: Risiken bei Detailpauschalisierung nach VOB
Erfolgte die Ausschreibung für die Baumaßnahme mit einem Leistungsverzeichnis (LV), dann leiten sich aus der Detailpauschalisierung diese Folgen ab: Das Bauunternehmen als Auftragnehmer trägt lediglich das Mengenrisiko, wenn die Leistung nach Ausführungsart genau bestimmt ist. Alle vorher in einer falschen Menge festgelegten Leistungen sind im Grundsatz über die Pauschalsumme als Pauschalpreis abgegolten, soweit eine Abweichung noch als Geschäftsgrundlage zumutbar ist. Demgegenüber trägt der Bauherr als Auftraggeber das Vollständigkeitsrisiko. Wurden die Leistungen von ihm nicht genau und vollständig beschrieben, drohen Vergütungsanpassungen bzw. Nachträge.
Neben einer exakten Dokumentation ist es wichtig, dass die Bedingungen für die Anpassung von Pauschalsummen klar im Bauvertrag festgelegt sind.
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Vergütungsanpassung bei Änderungen der Leistungsmenge
Liegen bei der Bauausführung erhebliche Änderungen zur Leistungsmenge bei einem VOB-Vertrag vor, kann ein Festhalten an der Pauschalsumme für einen oder beide Vertragspartner nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) und als Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) nicht mehr zumutbar sein. Dann kann nach § 2 Abs. 7, Nr. 1 VOB/B bei Verlangen eines Vertragspartners eine Vergütungsanpassung der vereinbarten Pauschalsumme unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten als Ausgleich in Betracht kommen, bis die Zumutbarkeit der Pauschalsumme wieder erreicht ist. Dabei wird es sich immer um eine einzelfallbezogene Billigkeitsregelung handeln. In der Baupraxis liegt die Risikogrenze (oft auch als „Opfergrenze“ bezeichnet) hinsichtlich wesentlicher Änderungen zur Leistungsmenge bei „plus / minus 20 %“. Weicht die Gesamtmenge des Vertrages um mehr als 20 % von der vorgesehenen Menge ab, ist eine Änderung des Pauschalpreises diskutabel und ggf. durchzusetzen. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 02.11.1995 (Az.: VII ZR 29 / 95) als Leitsatz geprägt, dass es jedoch „keine starre Risikogrenze in Gestalt eines bestimmten Prozentsatzes des vereinbarten Pauschalpreises“ gibt.
Stets bleibt der Einzelfall zu prüfen, wobei eine Vergütungsanpassung auch nur jene Mengen betreffen kann, die die ca. 20 % saldiert überschreiten bzw. durch die die Pauschalsumme nun mehr als 20 % überschritten wird. Die Größenordnung von + / - 20 % wird auch zu öffentlichen Bauaufträgen von Hochbaumaßnahmen im „Leitfaden zur Vergütung bei Nachträgen“ unter Tz. 2.7 in der Richtlinie 510 nach Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2017) als Grenze bei Einzelfällen angesehen. Diese Bedingungen sind Voraussetzung dafür:
Den Nachweis der Voraussetzungen, bei deren Vorliegen eine Anpassung der Pauschalsumme als Ausgleich an die geänderten Leistungsmengen, die einem Wegfall der Geschäftsgrundlage gleichkommen, verlangt werden kann, muss der Auftragnehmer erbringen. In einem solchen Fall sollte der Auftragnehmer schriftlich vom Auftraggeber einen Vergütungsausgleich mit den erforderlichen Nachweisen bzw. Nachberechnungen verlangen.
Zu Baumaßnahmen im Straßen- und Brückenbau wird im HVA B-StB 2023 im Richtlinientext unter Tz. 2.4.10 (Nr. 423) vermerkt, dass eine Vergütungsanpassung von Pauschalsummen nur in Betracht kommen kann, wenn es sich um nicht zumutbare qualitative oder quantitative Änderungen des gesamten Leistungsvolumens handelt. Die Vergütungsanpassung ist nach den Grundlagen der Baukalkulation und mit Bezug auf die Kalkulationsansätze im Hauptangebot zu berechnen, wobei Mehrkosten oder Minderkosten als eingesparte Kosten zu berücksichtigen sind. Maßgebend sind die nachweisbaren Aussagen in den ergänzenden Formblättern Preise (EFB-Preis 221 bis 223) nach VHB-Bund sowie ggf. in der vorgelegten Urkalkulation. Vergütungsanpassungen nach Anordnungen des Auftraggebers
Unberücksichtigt vom Mengenrisiko bleiben Leistungsänderungen, denen Anordnungen des Auftraggebers zugrunde liegen. Bei einem Einheitspreisvertrag sind daraus resultierende Vergütungsanpassungen auch bei einer vereinbarten Pauschalsumme nach § 2 Abs. 7, Nr. 2 in VOB/B vorzunehmen. Bei einem VOB-Vertrag kann das Bauunternehmen als Auftragnehmer auch einen Anspruch auf Vergütung geltend machen, wenn durch den Willen des Auftraggebers: Leistungen für den Auftragnehmer wegfallen oder anderweitig vergeben werden (§ 2 Abs. 4 VOB/B),
Änderungen zum Bauentwurf und Leistungsinhalt angeordnet werden (§ 2 Abs. 5 VOB/B) sowie
im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen zusätzlich gefordert werden (§ 2 Abs. 6 VOB/B).
In der Baupraxis handelt es sich meistens nur um Nachtragsforderungen durch den Auftragnehmer. Dieser muss Grund und Höhe für eine zusätzliche Vergütungsanpassung darlegen und beweisen. Die Berechnung ist mit Bezug auf die Kalkulationsansätze im Hauptangebot vorzunehmen, wiederum unter Berücksichtigung anfallender Mehrkosten oder Minderkosten als eingesparte Kosten. Bei Forderung von zusätzlichen Leistungen kann es problematisch sein, die Zusatzleistungen von den zum Pauschalpreis zugeordneten Leistungen eindeutig abzugrenzen. Hierzu hat das OLG Düsseldorf in einem Urteil vom 08.07.2014 (Az.: 21 U 155/13) entschieden: Geforderte Zusatzleistungen sind abzugrenzen und es ist dafür erforderlich, die vom Pauschalpreis umfassten Leistungen und die hierauf entfallenden Preisanteile vom Auftragnehmer genau darzulegen und weiter vorzutragen, welche Leistungen zusätzlich hinzugekommen sind und wie sich die dafür ergebenden Mehrkosten berechnen lassen.
Geforderte Zusatzleistungen können ggf. auch eine Verlängerung der Bauzeit nach sich ziehen. Dazu wäre evtl. eine neue Terminvereinbarung zwischen den Vertragspartnern auszumachen. In dem Urteil wird dazu vermerkt, dass dem Auftragnehmer dann kein Anspruch auf Bauzeitverlängerung zusteht, wenn er nicht mindestens auf eine verspätete Fertigstellung infolge beauftragter Zusatzleistungen hinweist, um die Terminvereinbarung zu ermöglichen.
Der Auftragnehmer sollte noch möglichst vor Beginn der Ausführung der geänderten und / oder zusätzlichen Leistungen dem Auftraggeber schriftlich seinen Vergütungsanspruch ankündigen und bereits ein Nachtragsangebot überreichen. Fordert dagegen der Auftraggeber eine Reduzierung der Vergütung, so trägt er die Darlegungs- und Beweislast. In einem Urteil des Kammergerichts Berlin vom 22.08.2005 (Az.: 10 U 54 / 01) wird dies bekräftigt und ausgeführt, dass auch ein Pauschalpreis zu reduzieren ist, wenn eine angeordnete Leistungsänderung zu Minderkosten führt. Fallen dagegen Eventualpositionen, z. B. angehängte Stundenlohnarbeiten, in einem Detailpauschalvertrag weg, so ist daraus keine Minderung des Pauschalpreises nach einem Urteil des OLG Düsseldorf vom 11.02.2000 (Az.: 22 U 154 / 99) abzuleiten, weil diese Positionen nicht zum geschuldeten Bausoll gehören. Nach Auffassung des OLG soll das auch für solche Stundenlohnarbeiten gelten, für die im Leistungsverzeichnis ein Stundenvolumen angegeben ist. Denn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses stand weder dem Grunde noch der Zahl der Stunden nach fest, ob die Leistungen überhaupt anfallen. Vergütungsanpassung bei Globalpauschalisierung
Bei einer Globalpauschalisierung ist das Risiko für den Auftragnehmer weitaus größer. Es erstreckt sich sowohl auf das Mengenrisiko als auch auf das Leistungs- und Kalkulationsrisiko. A. Urteil des BGH vom 13.03.2008 (Az.: VII ZR 194 / 06):
Fordert der Auftraggeber ein funktionales Angebot des Auftragnehmers zur Erstellung einer technischen Anlage für ein Bauwerk unter Vorlage der von ihm bis zu diesem Zeitpunkt erstellten Bauwerksplanung, so wird diese grundsätzlich Gegenstand des Angebots. Soweit nach Vertragsschluss vom Auftraggeber angeordnete Änderungen der Bauwerksplanung Änderungen der technischen Leistungen zur Folge haben, ist das als Änderung des Bauentwurfs anzusehen (§ 1 Abs. 3 VOB/B) und kann zu einem geänderten Vergütungsanspruch des Auftragnehmers nach § 2 Abs. 5 VOB/B führen. Parteien können vereinbaren, dass der Auftragnehmer auch solche Mehrleistungen ohne Anspruch auf Mehrvergütung zu erbringen hat, die dadurch entstehen, dass der Auftraggeber nach Vertragsschluss die dem Vertrag zugrundeliegende Planung ändert. Wegen der damit übernommenen Risiken sind an die Annahme einer solchen Vereinbarung strenge Anforderungen zu stellen.
Mit der bei einer Ausschreibung technischer Leistungen üblichen Formulierung „nach Erfordernis“ wird regelmäßig zum Ausdruck gebracht, dass es Sache des Auftragnehmers ist, auf der Grundlage der dem Vertrag zugrundeliegenden Planung die für eine funktionierende und zweckentsprechende Technik notwendigen Einzelheiten zu ermitteln. Damit wird der funktionale Charakter der Ausschreibung zum Ausdruck gebracht.
Es besteht keine Auslegungsregel, dass ein Vertrag mit einer unklaren Leistungsbeschreibung allein deshalb zu Lasten des Auftragnehmers auszulegen ist, weil dieser die Unklarheiten vor der Abgabe seines Angebots nicht aufgeklärt hat.
B. Bei einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm und folgender Globalpauschalisierung gehört es nach einem Urteil des OLG Jena vom 07.02.2008 (Az.: 1 U 102 / 07) auch zu den Aufgaben des Auftragnehmers, die planerischen Vorgaben des Auftraggebers auf ihre Vollständigkeit zu überprüfen und insoweit vorhanden Planungsfehler zu korrigieren. Das Risiko trägt der Auftragnehmer. Denn er schuldet dem Auftraggeber ein funktionstaugliches Werk. Das gilt auch dann, wenn beispielsweise die vereinbarte Ausführungsart nicht geeignet ist, die Funktionstauglichkeit zu gewährleisten. Inwieweit dem Auftraggeber dabei ein Mitverschuldensanteil anzurechnen ist, bleibt im Einzelfall zu prüfen. Das Verlangen des Auftragnehmers nach einer Vergütungsanpassung als Ausgleich bei erheblichen Abweichungen zwischen ausgeführter und mit der globalen Pauschalsumme zum nur grob beschriebenem Leistungsumfang wird meistens vom Auftraggeber abgewiesen werden und damit oft erfolglos sein.