Der Bauherr kann zusätzliche Leistungen verlangen – maßgeblich für die Vergütung sind die Regelungen des § 2 Abs. 5, 6 und 8 VOB Teil B.
Wann liegen zusätzliche Leistungen vor?
Welche Leistungen im Einzelfall als zusätzliche Leistungen bei einem VOB-Vertrag gelten, ergibt sich insbesondere aus:
Zu berücksichtigen ist, dass für die Ausführung von zusätzlichen Leistungen:
das Bauunternehmen als Auftragnehmer auf die geforderte zusätzliche Leistung auch eingerichtet ist und diese Leistungen zur Ausführung des Bauvertrags bzw. zum Erreichen.
Bei der vertraglichen Ausführung der Baumaßnahmen ist es in der Baupraxis oft schwierig, zusätzliche Leistungen und geänderte Leistungen voneinander abzugrenzen. Meistens sind die Grenzen fließend und bestimmende Kriterien umstritten. Heranzuziehen ist dann die maßgebende Leistungsbeschreibung im Bauvertrag. Voraussetzungen für einen Vergütungsanspruch
Bei einem VOB-Vertrag hat das bauausführende Unternehmen einen Anspruch auf besondere Vergütung nach § 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB Teil B für verlangte zusätzliche Leistungen. Für den Vergütungsanspruch des Bauunternehmens als Auftragnehmer gelten folgende Voraussetzungen: Die zusätzliche Leistung darf vorher nicht im Leistungsverzeichnis enthalten sein, keine Mehrmenge einer LV-Position beinhalten und nicht durch eine Änderung des Bauentwurfs begründet werden.
Der Auftragnehmer ist fachlich und organisatorisch zur Ausführung der zusätzlichen Leistung in der Lage.
Der Vergütungsanspruch wird vor der Ausführung angekündigt.
Ein Anspruch auf Vergütung für zusätzliche Leistungen besteht nicht nur bei einem Einheitspreisvertrag. Er kann auch bei einer Detailpauschalisierung nach § 3 Abs. 7 Nr. 2 VOB Teil B gelten, wenn der Auftraggeber eine solche Leistung verlangt. Ankündigung des Vergütungsanspruchs
Für die Ankündigung des Vergütungsanspruchs ist durch den Auftragnehmer keine bestimmte Form vorgeschrieben. „Gegenüber einem mündlichen Vortrag ist die schriftliche Mitteilung zum Vergütungsanspruch durch den Auftragnehmer vorzuziehen, möglichst mit dem eindeutigen Nachweis, dass der Auftraggeber davon Kenntnis erlangte.“
Erfolgt durch den Auftragnehmer keine Ankündigung, geht ihm der Anspruch auf Vergütung verloren. Die diesbezügliche Regelung in § 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB Teil B gilt als verbindliche Voraussetzung für den Anspruch. Bei einem Versäumnis kann der Auftragnehmer bei Ablehnung des Anspruchs auch nicht auf ungerechtfertigte Bereicherung durch den Auftraggeber verweisen.
Zusätzliche Leistungen ohne Auftrag
Kein Vergütungsanspruch besteht nach § 2 Abs. 8 Nr. 1 VOB Teil B auf ausgeführte zusätzliche Leistungen:
- ohne Auftrag oder
- unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag.
Das betrifft oft Leistungen, die:
- nicht ausgeschrieben bzw. im Leistungsverzeichnis nicht enthalten sind, folglich vom Bauvertrag abweichen und
- keine Nebenleistungen nach Tz. 4.1 in den jeweiligen ATV / DIN 18299 und der einzelnen Gewerke in VOB Teil C darstellen.
Der Auftraggeber muss vertragswidrige Leistungen – sowohl nach Art als auch nach dem Umfang – nicht hinnehmen. Er kann verlangen, dass der Auftragnehmer diese Leistungen wieder beseitigt.
„Die Fristsetzung wird mit einem konkreten Termin empfohlen, da die VOB dazu keine Aussage trifft. Bei auftragslosen Leistungen kann der Auftragnehmer auch noch mit einer Sanktion belegt und ggf. für damit in Verbindung aufgetretene Schäden in Haftung genommen werden.“ Ein Vergütungsanspruch kann ausnahmsweise bestehen, wenn:
- die Leistung zur Vertragserfüllung notwendig ist (z. B. bei Gefahr für Verzug),
- sie dem Willen des Auftraggebers entspricht (er ist mit der erbrachten Leistung einverstanden und erkennt die Leistungen nachträglich an),
- der Auftraggeber die Leistung nachträglich anerkennt,
- der Auftragnehmer die Leistung unverzüglich anzeigt (schriftlich, mündlich bzw. durch schlüssiges Verhalten) oder
- die Leistung tatsächlich ausgeführt wurde.
Diese Voraussetzungen entsprechen den Anforderungen für eine Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677 ff. BGB. Lediglich die unverzügliche Anzeige kommt nach VOB als Verpflichtung für den Auftragnehmer hinzu. 
Es kommt häufig vor, dass vertraglich gebundene Bauleistungen zusätzliche Leistungen erfordern. Dann gilt es, verschiedene Vorschriften zu beachten.
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Kalkulation der Vergütungsanpassung
Wird ein Anspruch auf Vergütung für zusätzliche Leistungen vom Auftraggeber ausgelöst und vom Auftragnehmer angekündigt, muss die Vergütungsanpassung kalkuliert und als Nachtrag vorgelegt werden.
Dies ist notwendig, wenn:
- keine vergleichbaren Preise aus dem Hauptvertrag vorhanden sind und
- eine neue Preisbildung notwendig wird.
Das Nachtragsangebot erfolgt auf Grundlage der Kalkulation für den Hauptauftrag. „Die ergänzende Vereinbarung als Nachtrag sollte möglichst vor Beginn der Bauausführung erfolgen. Kommt es nicht rechtzeitig zur Vereinbarung, besteht aber seitens des Auftragnehmers ein Vergütungsanspruch sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach. Eine frühzeitige Abstimmung reduziert jedoch spätere Streitigkeiten erheblich.“ Zu berücksichtigen sind ggf. auch „besondere Kosten“, die im § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB Teil B aber nicht näher bestimmt werden. Solche Aufwendungen können sich z. B. aus gesetzlichen und tariflichen Regelungen, wie zur Entlohnung, ableiten, die erst nach Abschluss des Hauptvertrags verbindlich wurden.
Für eine Erstattung des Aufwands beim Auftragnehmer sind die tatsächlich angefallenen zusätzlichen Kosten in angemessener Höhe nachzuweisen und vom Auftraggeber zu vergüten. Dabei sind die Umstände maßgebend, für die die Kosten erforderlich waren.
Die Vergütungsberechnung für vom Vertrag abweichende, aber notwendige und ausgeführte Leistungen erfordert die:
- Offenlegung der ursprünglichen Angebots- bzw. Vertragskalkulation,
- Berücksichtigung der besonderen Kosten der zusätzlichen Leistung und
- Vereinbarung neuer Einheitspreise.
Prüfung von Nachträgen bei zusätzlichen Leistungen
Der Auftraggeber sollte die Nachtragskalkulation danach prüfen, ob die Kalkulationsansätze aus dem Hauptangebot korrekt übernommen wurden. Ist das nicht der Fall, kann der vorgelegte Nachtrag hinsichtlich der Preisermittlung zurückgewiesen werden.
Die Prüfung der Nachtragskalkulation durch den Auftraggeber erfolgt insbesondere auf Basis von:
- den mit dem Hauptangebot abverlangten ergänzenden Formblätter Preise (EFB-Preis) 221 bis 223 nach VHB-Bund oder
- einer Urkalkulation.
Im Vergleich zum Hauptangebot sind insbesondere zu prüfen:
Abschlagszahlungen für zusätzliche Leistungen
Sind die vom Auftraggeber verlangten zusätzlichen Leistungen bereits ausgeführt, ist der Auftragnehmer berechtigt, dem Auftraggeber eine Abschlagsrechnung nach den Voraussetzungen gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB Teil B vorzulegen:
- als prüfbare Abrechnung der ausgeführten zusätzlichen Bauleistung und
- dafür eine Abschlagszahlung anzufordern.
Das gilt nach einer Entscheidung des BGH mit Beschluss vom 24.05.2012 (Az.: VII ZR 34 / 11) auch dann, wenn eine Einigung über die Vergütung noch nicht stattgefunden hat.
Im Beschluss des BGH wurden als Grundsätze weiter ausgeführt, dass:
die Berechtigung zur Rechnungslegung für den Vergütungsanspruch mit Bezug auf die Anordnung des Auftraggebers und der Ausführung entsteht,
keine vorherige Vereinbarung der Vergütung der Höhe nach bestehen muss,
bei unterbliebener Einigung zur Vergütung eine Ermittlung nach den Anforderungen wie für zusätzliche Leistungen in § 2 Abs. 6 VOB Teil B erfolgen soll,
der Anspruch auf Abschlagszahlung bei zusätzlichen Leistungen nach VOB ebenfalls spätestens nach 21 Kalendertagen nach Rechnungszugang beim Auftraggeber fällig ist, der Auftragnehmer berechtigt ist, bei Nichtzahlung der Vergütung auch Verzugszinsen nach Fälligkeit verlangen kann und der Auftraggeber nach Erhalt einer prüfbaren Abschlagsrechnung für zusätzliche Leistungen nicht berechtigt sei, die Zahlung zu verweigern, auch nicht mit dem Verweis, dass die Forderung des Auftragnehmers überhöht wäre.
Im Bauvertragsrecht wird anstelle von zusätzlichen Leistungen in § 650b Abs. 1 BGB von „Änderungen des vereinbarten Werkerfolgs“ gesprochen, die „zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig sind“. Detaillierte Erläuterungen hierzu finden Sie unter Vergütungsanpassung bei BGB-Bauverträgen.