Vergütungsanspruch bei Wegfall von Leistungen

Vergütungsanspruch bei Wegfall von Leistungen

Beim Wegfall von Leistungen entfällt praktisch ersatzlos eine im Leistungsverzeichnis (LV) ausgeschriebene und kalkulierte Leistungsposition oder ein Leistungstitel. Gesprochen wird dann von einer " Null-Position ". Dem Wegfall geht praktisch auch eine freie Kündigung bei einem VOB-Vertrag durch den Auftraggeber nach § 8 Abs. 1, Nr. 1 VOB/B voraus. Dann hat das Bauunternehmen als Auftragnehmer die entsprechenden Leistungen nach dem Willen des Auftraggebers nicht mehr auszuführen. Evtl. später auftretenden Unstimmigkeiten kann von vornherein dadurch begegnet werden, dass der Auftraggeber schriftlich seinen Willen dem Auftragnehmer mitteilt.
Wegfallende Bauleistungen sind meistens ausbedungene Leistungen des Auftragnehmers mit Bezug auf § 2 Abs. 4 in VOB/B, die vom Auftraggeber selbst übernommen werden, beispielsweise:
  • der Auftraggeber will ausgeschriebene und bereits vergebene Leistungen selbst als Eigenleistung erbringen,
  • beauftragte Leistungen werden durch den Auftraggeber anderweitig vergeben,
  • der Auftraggeber liefert Bau-, Bauhilfs- und Betriebsstoffe für den Einbau selbst.
Als Voraussetzungen für den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers sind anzusehen:
  • Auftraggeber kündigt oder übernimmt selbst Teile der vertraglichen Leistung,
  • Auftraggeber beauftragt Dritte unter eigener Regie.
Nach § 8 Abs. 1, Nr. 2 VOB/B steht dem Auftragnehmer analog zu einer freien Kündigung die vereinbarte Vergütung zu. Dann gelten die Vergütungsrechtsfolgen wie bei einer Kündigung nach VOB, Teil B § 8 Abs. 1, wenn „nichts anderes vereinbart wurde“. Letztere Absprachen sind in einem Individualvertrag möglich, z. B. als Verzicht des Auftragnehmers auf Teile seines Vergütungsanspruchs.
Dagegen ist jedoch eine Vertragsklausel unwirksam, wenn sie dem Auftraggeber von vornherein das Recht zuschreibt, auf einzelne Leistungspositionen aus dem Leistungsverzeichnis verzichten zu können, und zwar ohne Vergütungsanspruch des Auftragnehmers.
Für den Anspruch auf Vergütung ist weder eine Frist noch eine besondere Form bestimmt. Dem Auftragnehmer wird jedoch empfohlen, dem Auftraggeber baldmöglichst nach Wegfall der Leistungen schriftlich seine Ansprüche mit Aufstellung der eingesparten Kosten mitzuteilen und die geforderte Vergütung mit einer Abschlagsrechnung zu belegen, sofern weiter, andere Leistungen fortgeführt werden.
Für die Berechnung des Vergütungsanspruchs sind folgende Aspekte zu berücksichtigen:
  • Ermittlung des vollen Vergütungsanspruchs gemäß Vertrag und anschließend
  • Abzug der eingesparten Kosten oder
  • durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (BGB § 649) oder
  • Ermittlung des „verlorenen Aufwands“ für die gekündigte Leistung,
  • bei Offenlegung der Ausgangskalkulation durch den Auftragnehmer.
Unter Beispiele wird eine beispielhafte Berechnung zum Vergütungsanspruch bei Wegfall einer Leistungsposition demonstriert. Sie folgt inhaltlich den Aussagen, die auch im "Leitfaden zur Vergütung bei Nachträgen" in der Richtlinie 510 im Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2017) unter Tz. 2.2.1 und als Beispiel unter Tz. 7.3.2 zugrunde gelegt werden.
Als nicht eingesparte Posten bzw. ersparte Aufwendungen aus der Angebotskalkulation gelten allgemein:
Heranzuziehen sind die Kalkulationsansätze des Angebots. Sie können aus einer vorgelegten Urkalkulation übernommen und/oder aus den ergänzenden Formblättern Preise (EFB-Preis) 221 bis 223 nach VHB-Bund (Ausgabe 2017) abgeleitet werden, wobei die Formblätter 221 und 222 neu ab 2018 eine differenzierte Aussage zum Wagnis nach betriebsbezogenem und leistungsbezogenem Wagnis verlangen.
Die Einbeziehung des betriebsbezogenen Wagnisses in die Vergütungsanpassung leitet sich aus einem Urteil des BGH vom 24. März 2016 (Az.: VII ZR 201/15) ab, wonach ein kalkulierter Zuschlag für das allgemeine unternehmerische Risiko nicht als ersparte Aufwendung zu betrachten und in Abzug zu bringen ist.
Ggf. können auch Teile innerhalb der Einzelkosten (EKT) als nicht eingespart angesehen werden, die beispielsweise für bereits erfolgte Mietzahlungen für vorgesehene Leistungsgeräte, Anschaffungen von Baustoffen, die anderweitig im Betrieb nicht verwendet werden können u. a.

Hinsichtlich der Berechnung und möglichen Ansetzungen wird auch auf das Urteil des BGH vom 24.06.1999 (Az.: VII ZR 342/98) verwiesen. Ausgeführt wurde, dass dem Auftraggeber eine Prüfung der vorgelegten Berechnung möglich sein muss, ob der Auftragnehmer die eingesparten Kosten auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend berücksichtigt hat. Hat der Auftragnehmer mit den Arbeiten noch nicht begonnen und dabei so kalkuliert, dass er die Herstellkosten mit einem fixen Zuschlag versehen hat, der die sonstigen Kosten (Gemeinkosten) und den Gewinn enthält, kann er grundsätzlich auch so abrechnen. Eine Darlegung der Kalkulation nach Einzelposten ist nicht unbedingt notwendig, weil sich Unter- oder Fehlkalkulationen vor Baubeginn noch nicht auswirken können.
Treten bei einem Bauauftrag neben dem Wegfall von Positionen (Ordnungszahl) im Leistungsverzeichnis noch weitere Nachtragsarten auf wie z. B. Mehrmengen oder auch zusätzliche Leistungen, dann bedarf es zur Bestimmung der Gesamtvergütung einer Ausgleichsberechnung. Verbunden sind wegfallende Leistungspositionen in der Regel mit einer Unterdeckung von BGB und AGK als Gemeinkosten sowie Gewinn und betriebsbezogenem Wagnis. Demgegenüber Mehrmengen meistens mit einer Überdeckung von Gemeinkosten aus BGK undAGK), deren Wirkungen auszugleichen, d. h. gegenzurechnen sind.
Dies wird in einem Beispiel in Richtlinie 510 im VHB-Bund (Ausgabe 2017) unter Tz. 7.6.1 so vorgesehen und nach gleicher Art unter überschlägige Ausgleichsberechnung mit einem Beispiel demonstriert.
Mit der Kalkulationssoftware " nextbau " kann die überschlägige Ausgleichsberechnung unmittelbar und einfach erfolgen.
Von der Firma f:data Weimar/Dresden liegen praktikable Anwendungen zur Berechnung des Vergütungsanspruchs bei wegfallenden Leistungen vor mit den Produkten:

Beispiel zu Vergütungsanspruch bei Wegfall von Leistungen

Vergütungsanspruch bei Wegfall von Leistungen

Vergütungsanspruch bei Wegfall von Leistungen nach VOB mit Bezug auf die Tz. 2.2.1 und 7.3.1 in der Richtlinie 510 - Leitfaden zur Vergütung bei Nachträgen - im VHB-Bund (Ausgabe 2017)
Zugrunde liegt dem Beispiel folgende Position (Ordnungszahl) aus einem Leistungsverzeichnis:
Ordnungszahl
(Pos.-Nr.)
BezeichnungEinheitspreis
EUR
Gesamtbetrag
EUR
Mauerarbeiten:
01.0010600,00 m²
Mauerwerk Außenwand
Mz DIN V 105-100, 5 DF (240/300/113)
SFK 20, RDK 1,8 , D= 30 cm,
MG IIDIN V 18580
118,0070.800,00
Die Angebots- und Vertragskalkulation weist für die Beispiel-Position folgende Kalkulationsansätze aus:
Anteil Einzelkosten der Teilleistung (EKT) =90,00€/m²
Anteil Baustellengemeinkosten (BGK)=4,30€/m²
Anteil Allgemeine Geschäftskosten (AGK)=15,70€/m²
Anteil Gewinn (G) =4,00€/m²
Anteil Wagnis (W)
- betriebsbezogenes Wagnis
=1,50€/m²
- leistungsbezogenes Wagnis=2,50€/m²
Es entfällt die gesamte Beispielposition im Umfang von 600 m².
Bezogen auf den vereinbarten Einheitspreis kann folgende Berechnung zu den eingesparten Aufwendungen angestellt werden:
Kalkulierte Einzelkosten (EKT)90,00€/m²
+ Baustellengemeinkosten (BGK) anteilig
gemäß Nachweisführung 1/3
1,43€/m²
+ leistungsbezogenes Wagnis, da Leistung
nicht ausgeführt wird
2,50€/m²
Insgesamt eingesparte Kosten93,93€/m²
alter EP./.Einsparung=Vergütungsanspruch je m²
118,00 €/m²./.93,93 €/m²=24,07 €/m²

Vergütungsanspruch insgesamt bei Wegfall der Leistungsposition:
24,07 €/m²x600 m²=14.442 €.
Kostenlose Downloads
Bitte beachten Sie, dass die Muster-Dokumente keine juristische Empfehlung darstellen und die Verwendung nach dem konkreten Sachverhalt eigenverantwortlich erfolgen muss. Vollständigkeit, sowie technische und inhaltliche Fehlerfreiheit werden nicht zugesichert.
Schon über 50.000 Abonnenten!
bauprofessor.nachrichten
Ihr kostenloser Newsletter
E-Mail:
» Abonnieren

Diese Webseite verwendet Cookies, um Ihnen den bestmöglichen Service zu gewährleisten. Wenn Sie auf der Seite weitersurfen stimmen Sie der Cookie-Nutzung zu.
OK